簡析刑事和解的合法性基礎及我國刑事和解制度的構建

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　　論文摘要 我國的刑事和解是指在刑事訴訟過程中，在司法機關(偵查機關、檢察機關和審判機關)的主持調解下，在雙方平等自愿的基礎上，使加害人和被害人直接商談、溝通和交流，在加害人得到了被害人的諒解的情況下，被害人要求或同意司法機關對加害人從輕、減輕或免除刑事處罰時，司法機關對加害人從輕、減輕或免除刑事處罰，最終解決刑事糾紛的制度。本文擬從刑事和解的理論基礎和法律依據為出發點，探討如何構建具有我國特色的刑事和解制度。

　　論文關鍵詞 刑事和解 理論基礎 法律依據

　　當前，司法工作人員在司法實踐中如何準確適用刑事和解還存在諸多疑問，所以，刑事和解工作的開展要解決其合法性基礎，并明確其適用的范圍、條件和程序。

　　一、刑事和解的合法性問題——理論基礎和法律依據

　　關于刑事和解的理論基礎，眾說紛紜，有的學者認為我國構建和諧社會的理論從根本上構成了刑事和解的理論依據，也有的學者將我國數千年的傳統歷史文化中的“和”文化作為刑事和解的理論淵源。 但筆者認為，從刑事和解的興起和發展的歷史進程來看，將恢復性司法模式的恢復正義理論作為刑事和解的理論基礎更為合理。作為報應性司法理論的對立物，恢復正義理論從社會本位的角度對刑事和解的理論基礎進行了充分說明。恢復正義理論認為刑罰的適用并未解決犯罪造成的問題，反而加劇了犯罪人與被害人之間的矛盾，所以，解決犯罪應首先致力于修復犯罪破壞的社會關系，彌補犯罪造成的損害，而不是注重對犯罪人實施嚴厲的刑罰。恢復正義理論將刑事司法從傳統的懲戒性和報復性懲罰移轉到受犯罪行為侵害的被害人以及受震蕩的社會本身，司法的重心不僅立足于如何使犯罪行為得到應有的懲罰，且將注意力適當放在使犯罪侵害的社會成員的利益得到彌補，受震蕩的社會盡可能得以修復上，使刑事司法由對抗轉向對話，由制裁轉向恢復。 恢復正義理論強調犯罪是對被害人合法權益的侵害，堅持被害人在刑事司法中的主體地位，國家作為犯罪侵害的另一個對象，其地位從矛盾的另一方逐步演變為矛盾的協調者，刑事司法的使命從國家刑罰權的實現、法制權威的維護讓位于社會沖突的調停和糾紛的平抑。 刑事和解的突出特征就是不再將犯罪僅僅看作是國家的問題，而是努力在國家、犯罪人和被害人之間尋求一種和諧的平衡。

　　關于刑事和解的法律依據，雖然我國現行法律尚未明確規定刑事和解制度，但我國法律有不少類似的規定，如《刑法》第十三條規定：“……但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”《刑法》第三十七條規定：“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”《刑事訴訟法》第十五條規定：“有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：(一)情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的。”《刑事訴訟法》第一百四十二條規定：“犯罪嫌疑人有本法第十五條規定的情形之一的，人民檢察院應當作出不起訴決定。對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”另外，一些司法解釋和法律法規也作了類似的規定，如最高人民檢察院《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》中，對特殊群體的犯罪、特殊形態的犯罪和輕微刑事案件等均規定“符合不起訴條件的，可以依法適用不起訴”。可見，刑事和解符合我國有關法律內涵和精神的，并不違背我國法律規定。

　　二、基于恢復性司法理念完善我國刑事和解制度的構想

　　(一)明確刑事和解適用的案件范圍

　　關于可以適用刑事和解的案件范圍，理論和實務界均存在爭議，有的學者認為任何刑事案件，不管罪輕罪重均可適用;有些學者認為則認為應把刑事和解限制在未成年人犯罪、過失犯罪和刑事訴訟法第170條第(二)項規定的自訴案件。筆者認為，在我國目前的司法環境下，考慮到根深蒂固的報應性傳統司法理念中的有罪必罰、起訴法定觀念和社會大眾的心理接受能力，避免增添社會不穩定因素，不宜將刑事和解的范圍定得太寬，但也不應將其范圍定得太窄，否則該項法律制度起不到應有的調整社會關系的作用。筆者認為，除了重大的惡性暴力、手段特別殘忍、社會影響特別惡劣的嚴重刑事犯罪外，其它的受犯罪侵害的客體能夠在一定程度上被修復、被賠償和被彌補的刑事犯罪均可適用刑事和解。目前應主要在以下幾類案件中適用刑事和解：

　　1.可能被判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或單處附加刑的輕微刑事案件。

　　2.未成年人犯罪。未成年人生理和心智發育尚不健全，缺乏足夠的是非判斷能力，可塑性較強，導致犯罪的多為偶發性因素，多屬沖動性犯罪、初犯和偶犯，主觀惡性小，通過刑事和解、思想教育、物質賠償和親情感化等方式能夠有針對性地對其進行改造，使其能夠認識錯誤、吸取教訓，既達到了懲治和預防犯罪的目的，又保護了未成年人的權益，使犯罪破壞的社會關系能夠很快恢復。如果一味地以對待成年人罪犯的方式對待未成年人罪犯，對其實行監禁，則很可能交叉影響，妨礙未成年人人格的正常發育，為社會增添不穩定因素。

　　3.過失犯罪。此類犯罪人往往主觀惡性小，社會危害性較小，后果不是很嚴重，容易得到被害人一方的原諒，被害人往往注重的是犯罪后的精神和經濟補償，因此，此類犯罪具有進行刑事和解的良好基礎。

　　4.對于可能被判處三年以上有期徒刑的犯罪，也不應一律拒絕刑事和解，而應根據犯罪人的認罪態度和悔罪表現、犯罪行為惡劣程度、被害人的諒解意愿和社會公眾的接納程度等因素考慮是否適用刑事和解。

　　當然，上述幾類犯罪也不是機械的運用適用刑事和解，我們應在充分分析具體案情，并綜合考慮多種因素的前提下，決定是否適用刑事和解，如果上述幾類犯罪中不具備刑事和解的條件，如犯罪人拒不認罪，或犯罪情節嚴重，或社會影響惡劣等，也當然不能適用刑事和解。

　　(二)明確刑事和解適用的條件

　　1.被告人作有罪供述，對有證據證明的犯罪事實供認不諱。一方面，刑事和解要求當事人雙方就賠償損失、賠禮道歉等事宜進行協商，如果犯罪人不自愿認罪，就欠缺協商的前提條件。另外，刑事和解的初衷之一就是對被害人進行情感撫慰，引導其進行感情宣泄，如果犯罪人不自愿認罪，根本無法達到預期的處理效果。

　　2.加害人和被害人自愿和解。刑事和解意味著當事人雙方會對實體權利和義務的享有和承擔進行談判和協商，勢必會影響到自己的切身利益，因此，為保護雙方當事人的合法權益，刑事和解的啟動和開展必須以雙方自愿意志為前提。下的自愿和解也就無法案件進入檢察機關審查起訴階段;

　　3.司法機關經審查同意或決定適用刑事和解的。

　　(三)明確刑事和解適用的程序

　　1.由加害人或被害人一方提出刑事和解申請，經對方當事人同意;或由偵查機關提出和解建議，雙方當事人同意和解。

　　2.偵查機關對和解協議及相關事項進行審查，主要審查案件的類型和特點是否符合刑事和解的條件，雙方當事人是否基于自由意志自愿和解，加害人的認罪態度和悔罪程度，和解協議的履行等等。

　　3.司法機關作出是否同意進行刑事和解的決定，并通知雙方當事人。

　　4.在司法機關的主持下，雙方當事人進行協商，就加害人承擔責任的形式、賠償金額、履行責任的方式和期限，以及被害人是否同意不追究或減輕加害人刑事責任等內容達成協議，并簽署書面和解協議。

　　5.司法機關對和解協議的真實性、合法性與可行性進行審查，認定協議不合法的，則決定終止刑事和解程序，啟動一般刑事訴訟程序追究加害人的刑事責任;認定協議合法的，則針對案件在刑事訴訟過程中所處階段的不同，適用不同的處理方式：(1)如在案件偵查階段，則由偵查機關作出撤案或從輕、減輕處罰的決定，并報檢察機關審查;(2)如在案件審查起訴階段，則由檢察機關作出對被告人的從輕、減輕或免除處罰的決定，免除處罰的，由檢察機關撤銷案件或退回公安機關處理，從輕或減輕處罰的，由檢察機關依法向法院提起公訴，并提出從輕或減輕處罰的量刑建議;(3)如在案件在審判階段，則由法院作出無罪或從輕或減輕處罰的判決，或建議檢察機關撤回起訴。

　　6.檢察機關依法向法院提起公訴，并提出從輕或減輕處罰的量刑建議的，由法院適用簡易程序開庭審理，對和解協議和量刑建議進行形式上的審查，庭審階段被告人無需對犯罪事實和罪名做供述和辯解。

　　7.檢察機關對加害人履行和解協議的過程進行監督。一般情況下，應當在和解協議履行后，司法機關才作出相應的處理決定;如果加害人暫時尚不具有履行和解協議的能力，但表現出良好、積極的態度并有切實可行的履行和解協議的計劃的，經被害人同意，也可在未履行和解協議時，司法機關作出相應的處理決定。在這種情況下，作為法律監督機關的檢察機關應當承擔起檢查監督的職責，對和解協議的履行情況進行監督，并根據實際情況決定是否啟動一般刑事訴訟程序。

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