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公司擔(dān)保與合同效力
一、引言：問題的提出及其背景
2005年10月27日修訂的《公司法》在公司擔(dān)保問題上確立了一套新的規(guī)則，廢除了舊《公司法》第60條第3款的規(guī)定，以第16條為核心對公司擔(dān)保決策的授權(quán)、公司為股東或?qū)嶋H控制人提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保的特別決議機制以及上市公司對外重大擔(dān)保事項的審議機制等問題作了明確的規(guī)范。[1]理論界和實務(wù)界圍繞違反新《公司法》第16條所訂公司擔(dān)保合同的效力形成了以下幾種不同的觀點。
第一種觀點持擔(dān)保合同有效論，以律師實務(wù)界人士的觀點為代表，認為新《公司法》第16條的規(guī)范目的是從公司內(nèi)部關(guān)系上提出對擔(dān)保決議的程序要求，新《公司法》并沒有規(guī)定債權(quán)人的法定審查義務(wù)，也沒有設(shè)置保障債權(quán)人履行審查義務(wù)的行為規(guī)則，不能以擔(dān)保人內(nèi)部決策意志來決定債權(quán)人與擔(dān)保人之間的合同效力。公司違反新《公司法》第16條提供的擔(dān)保，除非債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道越權(quán)擔(dān)保的事實，應(yīng)認定擔(dān)保合同有效。[2]
第二種觀點持合同效力區(qū)別論，以司法實務(wù)界和部分學(xué)者的觀點為代表，認為應(yīng)區(qū)別新《公司法》第16條規(guī)定的兩種情形，第1款是關(guān)于公司為股東或?qū)嶋H控制人以外的其他人提供擔(dān)保的規(guī)定，立法原意是保證交易安全，約束董事和高級管理人員，性質(zhì)為管理性強制性規(guī)范，不屬于效力規(guī)定，擔(dān)保合同有效。第2款關(guān)于公司為股東或者實際控制人提供的擔(dān)保為關(guān)聯(lián)擔(dān)保，則為效力規(guī)定。[3]
第三種觀點持擔(dān)保合同無效論，以趙旭東、葉林和劉俊海教授的觀點為代表，認為新《公司法》第16條對于法定代表人或授權(quán)代表人在擔(dān)保事項上的代表權(quán)作出了明確的限制。這種法定限制應(yīng)當(dāng)推定交易相對人是知曉的，因此不應(yīng)區(qū)分第16條規(guī)定的兩種情形，對于凡未經(jīng)董事會或股東(大)會決議的，應(yīng)推定交易相對人知曉代表權(quán)有瑕疵，擔(dān)保行為無效。由于擔(dān)保屬單務(wù)行為，公司提供擔(dān)保可能顯著增加公司經(jīng)營風(fēng)險、危及公司資本充實，故新《公司法》基于資本維持原則向擔(dān)保接受方分配程序上的更高注意義務(wù)也是符合公司法原則和一般法律原理的。[4]董事、高級管理人員未經(jīng)董事會或股東會決議以公司名義對外簽訂擔(dān)保合同，擔(dān)保合同無效，且視為債權(quán)人亦具有過錯，要求擔(dān)保人承擔(dān)的賠償額不得超過全部損失的1/2各自承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。[5]
第四種觀點在司法實務(wù)界亦有一定代表性，認為不應(yīng)對新《公司法》第16條區(qū)分兩種情形，對于凡未履行公司內(nèi)部決議程序或違反公司章程規(guī)定的公司擔(dān)保，均應(yīng)認定為未獲得公司權(quán)力機關(guān)對擔(dān)保的授權(quán)，擔(dān)保合同未生效，由公司承擔(dān)締約過失責(zé)任，交易相對人不能證明其盡到充分注意義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。[6]
筆者認為，關(guān)于公司擔(dān)保合同效力的爭論，表面源于立法語言的表述不清，本質(zhì)上是對于公司擔(dān)保能力以及公司擔(dān)保制度價值取向的理解分歧，且這一分歧早在對舊《公司法》第60條第3款規(guī)定的不同解讀中就已初現(xiàn)端倪，因此，要正確理解新《公司法》第16條的規(guī)定，有必要先回顧公司法修改前關(guān)于公司擔(dān)保能力的有關(guān)討論。
二、回顧：《公司法》修訂前關(guān)于公司擔(dān)保能力的爭論
舊《公司法》第60條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人。董事、經(jīng)理不得將公司資產(chǎn)以其個人名義或者以其他個人名義開立帳戶存儲。董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。”對于該條第3款的規(guī)定，究竟是限制公司擔(dān)保能力還是限制董事、經(jīng)理的越權(quán)行為，學(xué)理上存在“擔(dān)保能力限制說”和“完全擔(dān)保能力說”兩種不同的觀點。
“擔(dān)保能力限制說”認為，舊《公司法》第60條第3款的立法本意是維護資本確定原則和保護股東及債權(quán)人利益。資本確定原則要求股東對公司的投資不能以任何形式撤回，包括接受公司擔(dān)保的形式。公司為股東或個人債務(wù)提供擔(dān)保，有違資本確定原則，可能損害其他股東和債權(quán)人的利益，因為擔(dān)保在多數(shù)情況下不需要獲得對價。公司在公司資產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保屬于設(shè)定財產(chǎn)負擔(dān)行為，與公司將財產(chǎn)無償贈與一樣，對保護債權(quán)人不利，因此法律上允許債權(quán)人對這種行為提起撤銷之訴。根據(jù)這一立法本意，舊《公司法》第60條第3款應(yīng)當(dāng)解釋為限制公司擔(dān)保能力，公司不得為股東和個人債務(wù)提供擔(dān)保。[7]
“完全擔(dān)保能力說”認為，舊《公司法》第60條第3款的立法本意應(yīng)為約束董事、經(jīng)理個人不得濫用擔(dān)保方式來處置公司資產(chǎn)，旨在限制董事、經(jīng)理的個人行為，而不是禁止公司提供關(guān)聯(lián)交易意義上的擔(dān)保，公司可以為其股東提供擔(dān)保。理由為：第一，限制公司法人為保證人，應(yīng)由法律明文規(guī)定，依照私法行為“法無明文禁止即為自由”之原理，立法者如有限制公司保證的意圖，必須以禁止性規(guī)范明確表達其禁止意圖，在法律無明文禁止性規(guī)定時，該意圖應(yīng)解釋為不存在。第二，比較舊《公司法》第12條第2款的轉(zhuǎn)投資限制和第60條第3款，可以發(fā)現(xiàn)兩者有明顯差異，前者列入“總則”章針對公司的行為，后者列入“組織機構(gòu)”一節(jié)針對董事、經(jīng)理的行為。第三，舊《公司法》第60條第3款禁止個體董事的保證行為，并不禁止董事會集體行使職權(quán)和執(zhí)行公司事務(wù)，故不能推導(dǎo)出當(dāng)單個董事無權(quán)表決擔(dān)保事宜時，董事會也無權(quán)表決擔(dān)保事宜。第四，為股東及關(guān)聯(lián)關(guān)系人提供擔(dān)保，固然構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易，但關(guān)聯(lián)交易并不必然損害任何一方交易者的利益。只要關(guān)聯(lián)交易按照通常的商業(yè)判斷準則來進行，沒有理由禁止關(guān)聯(lián)交易。而且控股股東從上市公司“提款”的方式五花八門，無償占用、拖欠往來款、劣質(zhì)資產(chǎn)高價出售、虛假出資、轉(zhuǎn)移支付等等，僅將公司為股東擔(dān)保列為禁止對象，不具有合理性。[8]
由于對我國立法是否對公司擔(dān)保進行限制存在爭議，加上《證券法》等法律亦未明確對上市公司對外提供擔(dān)保施加有效管制，在上市公司普遍存在一股獨大的背景下，上市公司大股東濫用控股優(yōu)勢，借助銀行違規(guī)操作，以公司擔(dān)保方式向上市公司轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，駭人聽聞的“提款機”式擔(dān)保和“擔(dān)保黑洞”層出不窮，形式十分嚴峻。鑒于公司擔(dān)保的泛濫危及金融安全，證監(jiān)會于2000年6月6日發(fā)布《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》(證監(jiān)公司字[2000]61號)，即針對上市公司的“限制擔(dān)保令”。“61號文件”規(guī)定：“……二、上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個人債務(wù)提供擔(dān)保。”證監(jiān)會以通知這種規(guī)范性文件的形式限制上市公司為特定對象提供擔(dān)保，無疑是希望通過對上市公司擔(dān)保能力的限制，防范公司管理層以及控制股東利用公司擔(dān)保進行不當(dāng)?shù)睦孑斔停狗强毓晒蓶|獲得實質(zhì)意義上的保護，并保障公司資產(chǎn)的獨立性與完整性。這一文件出臺也反映出迫切的實踐需求，即應(yīng)當(dāng)對上市公司的擔(dān)保進行限制以控制伴生的巨大風(fēng)險，但對于規(guī)制的強度和模式，采取的是我國一貫以政府主導(dǎo)為主的臨時硬性一刀切的管控模式，缺乏立法上的明確支持。因此能否在司法實踐中通過對舊《公司法》第60條第3款的解釋，使證監(jiān)會“61號文件”獲得法律依據(jù)的支持，直接影響到該文件的執(zhí)行效力。
正是上述背景下，最高人民法院受理了“中福實業(yè)公司擔(dān)保案”。在該案中，保證人中福實業(yè)公司為上市公司，債務(wù)人中福公司是中福實業(yè)公司的控股股東。債務(wù)人中福公司、擔(dān)保人九州公司和中福實業(yè)公司的董事長為同一人，其在《還款協(xié)議書》上代表債務(wù)人中福公司以及兩家保證人九州公司和中福實業(yè)公司簽字蓋章。中福實業(yè)公司擔(dān)保時僅向債權(quán)人閩都支行提供董事會關(guān)于提供擔(dān)保的決議文件，而中福實業(yè)公司章程規(guī)定“董事除經(jīng)公司章程規(guī)定或者股東大會在知情的情況下批準，不得同本公司訂立合同或者進行交易”，“不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保”。最高法院二審認為：《公司法》第60條第3款對公司董事、經(jīng)理以本公司財產(chǎn)為股東提供擔(dān)保進行了禁止性規(guī)定，中福實業(yè)公司的公司章程也規(guī)定公司董事非經(jīng)公司章程或股東大會批準不得以本公司資產(chǎn)為公司股東提供擔(dān)保，因此，中福實業(yè)公司以董事會決議的形式代表中福實業(yè)公司為大股東中福公司提供連帶責(zé)任保證的行為，因同時違反法律的強制性規(guī)定和實業(yè)公司章程的授權(quán)限制而無效，所簽訂的保證合同也無效。對此，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱“《擔(dān)保法司法解釋》”)第4條已作了明確規(guī)定。《公司法》第60條第3款的禁止性規(guī)定既針對公司董事，也針對公司董事會。這符合我國公司法規(guī)范公司關(guān)聯(lián)交易、限制大股東操縱公司并防止損害中小股東利益的立法宗旨。當(dāng)法律有禁止性規(guī)定時，任何人均不得以不知法律有規(guī)定或宣稱對法律有不同理解而免于適用該法律。再則中福實業(yè)公司系上市公司，其公司章程公開，債權(quán)人閩都支行也收到過中福公司提供的中福實業(yè)公司章程，故閩都支行對章程中關(guān)于限制董事為股東擔(dān)保的規(guī)定應(yīng)當(dāng)知道。因此對于保證合同無效，閩都支行也有過錯。改判中福實業(yè)公司的還款義務(wù)不超過中福公司不能清償部分的二分之一。[9]
光彩集團擔(dān)保案雖然發(fā)生于新《公司法》頒布后，但該案也被認為是最高法院解讀舊《公司法》第60條的經(jīng)典案例。在該案中，光彩集團在提供擔(dān)保時提交了董事會關(guān)于擔(dān)保的決議，債務(wù)人四通集團系光彩集團的股東，出資比例為0.2%。光彩集團董事會由11名董事組成，董事由各股東單位委派。光彩集團公司章程規(guī)定：董事會決議須經(jīng)持有2/3以上股權(quán)的董事表決通過方能生效。董事會每次會議決議和紀要，由到會董事簽名確認。最高法院二審認為：修訂前的《公司法》第60條第3款規(guī)定是對公司董事、高管人員未經(jīng)公司批準，擅自為公司股東及其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的禁止性規(guī)定。但該規(guī)定并非一概禁止公司為股東擔(dān)保，對有限責(zé)任公司而言，符合公司章程，經(jīng)過公司股東會、董事會批準，以公司名義進行關(guān)聯(lián)擔(dān)保，修訂前的公司法并未明確加以禁止。從價值取向的角度考量，在衡平公司債權(quán)人與公司股東利益的沖突時，應(yīng)優(yōu)先保護公司債權(quán)人的利益。光彩集團公司章程未規(guī)定公司不得為股東進行擔(dān)保。該章程規(guī)定，董事會是該公司的法人機關(guān)，董事會成員由各股東單位委派人員組成，董事會的表決程序采用資本多數(shù)決的形式。董事會決議程序不違背占資本絕大多數(shù)比例的股東的意志，光彩集團的保證行為不違反法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)為有效。關(guān)于光彩集團提出的根據(jù)該公司章程，董事會中至少8名董事參加方能召開，而上述兩次董事會決議只分別有5名和2名董事簽字，故董事會會議的召開無效，董事會決議亦無效的問題，光彩集團應(yīng)對該公司兩次董事會的召開是否符合章程規(guī)定的董事出席人數(shù)負有舉證責(zé)任，但該公司未提供兩次董事會的紀要或原始記錄，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。且即使董事會決議有瑕疵，也屬公司內(nèi)部的行為，不能對公司對外擔(dān)保行為的效力產(chǎn)生影響，故改判光彩集團對四通集團的債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。[10]
比較“光彩集團擔(dān)保案”和“中福實業(yè)公司擔(dān)保案”，不難看出，兩者的背景存在一定差異，光彩集團公司擔(dān)保案裁判時，《公司法》已經(jīng)修訂完畢，其解釋思路必然受到新《公司法》立法思路的影響;而中福實業(yè)公司擔(dān)保案的背景是舊《公司法》第60條第3款是否限制公司擔(dān)保能力存有疑問的時期，但兩者都以最高法院案例的形式對法律進行了解釋，在認定公司具有完全擔(dān)保能力的裁判思路上是基本一致的。盡管光彩集團公司擔(dān)保案對于公司內(nèi)部關(guān)于關(guān)聯(lián)擔(dān)保的決策權(quán)配置，立場較中福實業(yè)公司擔(dān)保案寬松，認為在章程未作限制規(guī)定的情形下，只要董事會決議能夠代表股東意志，不違反資本多數(shù)決原則，董事會對公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保所作的決策就是有效的，并不一定僅限于股東會決策，而中福實業(yè)公司擔(dān)保案則認為，股東會與董事會職權(quán)分工不同，在章程無授權(quán)董事會有權(quán)決策擔(dān)保時，沒有股東會決議，僅有董事會決議，不足以確立擔(dān)保行為的有效性，但筆者認為，兩案在該問題上立場差異非常細微，并沒有實質(zhì)性差別，因為光彩集團公司擔(dān)保案并沒有否定公司對于關(guān)聯(lián)擔(dān)保需要股東會同意，而是從事實認定的角度認為該案不存在越權(quán)擔(dān)保的行為，而中福實業(yè)公司案也沒有否定當(dāng)董事會決議能夠?qū)嶋H代表股東會決議意志時，一定需要所謂形式上的“股東會決議”。因此，兩案不存在裁判沖突的問題。[11]
三、困惑：新《公司法》關(guān)于公司擔(dān)保的解釋立場
從新《公司法》第16條的規(guī)定來看，新《公司法》從立法論上掃清了公司擔(dān)保能力的障礙，明確公司可以為股東或其他個人債務(wù)提供擔(dān)保，因而關(guān)于舊《公司法》第60條第3款的爭論至此塵埃落定，此后，證監(jiān)會也以《關(guān)于廢止部分證券期貨規(guī)章的決定(第10批)》[(2010)36號公告]廢止了原61號文件，公司擔(dān)保能力之爭告一段落。但是，也應(yīng)看到，新《公司法》雖然承認了公司的擔(dān)保能力，但是卻從公司治理結(jié)構(gòu)的角度對公司擔(dān)保進行了規(guī)范，將立法重心放在擔(dān)保決策權(quán)的程序控制上，表現(xiàn)為法律對公司擔(dān)保決策程序的限制和法律授權(quán)公司以章程對擔(dān)保決策程序進行限制。問題是，公司違反法律限制和章程限制對外提供的擔(dān)保行為是否應(yīng)當(dāng)認定無效?風(fēng)險是應(yīng)當(dāng)由公司還是應(yīng)當(dāng)由交易相對方承擔(dān)?對此，新《公司法》沒有予以回答，由此也產(chǎn)生了比舊《公司法》更為復(fù)雜的法律適用問題。
在新《公司法》修訂過程中形成的趨同觀點是我國新公司法應(yīng)加強公司自治而放松管制，注意和強調(diào)公司法規(guī)范的任意性，減少強制性規(guī)范的范圍。[12]但如何確定新《公司法》第16條公司轉(zhuǎn)投資及提供擔(dān)保的程序規(guī)定以及第122條重大資產(chǎn)買賣與重要擔(dān)保的議事規(guī)則的規(guī)范性質(zhì)，其屬于強制性規(guī)定還是任意性規(guī)定，如屬于強制性規(guī)定，則是效力性強制性規(guī)定還是管理性強制性規(guī)定，不僅是頗富爭議的實務(wù)問題，在理論界也遠未形成統(tǒng)一意見。筆者的基本觀點是，新《公司法》第16條和第122條雖然均為強制性規(guī)定，對交易相對人的注意義務(wù)構(gòu)成了不同程度的限制，并對擔(dān)保合同效力直接產(chǎn)生影響，但是，新《公司法》的擔(dān)保規(guī)范不屬于《合同法》第52條第5項的“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的效力性強制性規(guī)定的范疇，在司法實踐中應(yīng)避免援引《合同法》第52條第5項認定公司對外擔(dān)保合同未經(jīng)董事會或股東會決議絕對無效的錯誤做法。理由是：首先，新《公司法》關(guān)于擔(dān)保的條款均沒有規(guī)定違反該些條款中的強制性規(guī)定會導(dǎo)致公司與交易相對人簽訂的擔(dān)保合同無效;其次，新《公司法》關(guān)于擔(dān)保的條款的規(guī)范目的在于防范公司管理層以及控制股東利用公司擔(dān)保進行不當(dāng)?shù)睦孑斔停瑩p害公司資產(chǎn)的獨立和完整，因而從決策權(quán)分工和表決程序上解決股東與公司管理者之間的委托代理成本問題，協(xié)調(diào)大小股東之間就公司資產(chǎn)問題產(chǎn)生的權(quán)益沖突。立法目的并不是禁止擔(dān)保交易行為或者關(guān)聯(lián)擔(dān)保交易行為本身;其三，新《公司法》關(guān)于擔(dān)保的條款在內(nèi)容上表現(xiàn)為對公司在提供擔(dān)保前進行內(nèi)部決策時的權(quán)力配置和審議程序，是典型的調(diào)整公司治理結(jié)構(gòu)權(quán)力行使的規(guī)范，屬于對擔(dān)保人單方的公司內(nèi)部關(guān)系的管理性強制性規(guī)定，從文義解釋上得不出該些規(guī)范旨在直接約束公司與交易相對人簽訂的擔(dān)保合同效力的結(jié)論;其四，倘若認定擔(dān)保合同有效，損害的也只是提供擔(dān)保的公司的利益，是私主體之間的民事利益的調(diào)整關(guān)系，并不牽涉國家利益和社會公共利益。
新《公司法》將第16條的立法理由表述如下。第一，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)由公司機關(guān)作出決議。為了引導(dǎo)公司對對外投資和為他人提供擔(dān)保這類重大行為作出科學(xué)的決策，保證公司行為的恰當(dāng)性，增加第16條的規(guī)定。第二，公司為他人擔(dān)保體現(xiàn)為第16條第1款，一般原則是公司章程可以根據(jù)實際經(jīng)營的需要，規(guī)定對外投資和為他人擔(dān)保的決策權(quán)由股東會(有限責(zé)任公司)、股東大會(股份有限公司)或者董事會行使。為了保證交易安全，公司章程可以對投資或者擔(dān)保的總額及每一項投資或者擔(dān)保的數(shù)額作出限制性規(guī)定，公司章程有這類規(guī)定的，公司機關(guān)作出決議時，不得超過規(guī)定的限額，除非修改公司章程。第三，公司為股東或者實際控制人提供擔(dān)保屬于關(guān)聯(lián)交易，可能被用來進行利益輸送，損害公司和其他股東利益，因此第16條第2款規(guī)定關(guān)聯(lián)擔(dān)保必須經(jīng)股東會或者股東大會表決，不能通過公司章程規(guī)定由董事會作出決定。同時為了維護股東大會決議的公正性，避免控股股東濫用資本多數(shù)決的原則，第3款規(guī)定股東或?qū)嶋H控制人支配的股東應(yīng)當(dāng)回避表決。公司違反這一規(guī)定，強行表決的，股東可以根據(jù)《公司法》第22條的規(guī)定，向人民法院提起股東會(股東大會)決議無效之訴。[13]
新《公司法》第122條的立法理由為：上市公司股東人數(shù)眾多，股本規(guī)模大，重大資產(chǎn)變動產(chǎn)生較大風(fēng)險，故限定上市公司在1年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額30%的，應(yīng)當(dāng)由股東大會而非董事會作出決議，并明確適用特別決議，保證該類決策代表大多數(shù)股東的意見和利益。[14]
筆者認為，我國公司的特點是股權(quán)結(jié)構(gòu)高度集中，家族型和國營型公司占絕對比例，公司控制權(quán)掌握在控股股東手中，“一股獨大”高度集中的金字塔式的股權(quán)結(jié)構(gòu)特征明顯，公司董事會大多受到控股股東的控制，很難在與控制股東有關(guān)的關(guān)聯(lián)交易中形成獨立判斷，因此我國公司治理的首要問題為控股股東和中小股東的利益沖突，其次才是因經(jīng)營者與所有者分離而產(chǎn)生“代理成本”問題。這一現(xiàn)象與歐美發(fā)達國家公司治理注重規(guī)范董事、經(jīng)理行為，防范代理人自利交易的取向有較大區(qū)別。在此背景下，關(guān)聯(lián)擔(dān)保雖然對被擔(dān)保公司有利，可能加強整個企業(yè)集團的效率，但關(guān)聯(lián)擔(dān)保極易異化成為大股東掏空公司的工具，降低上市公司的企業(yè)價值，具有顯著的負財富效應(yīng)，極大地損害了投資者利益。[15]經(jīng)濟學(xué)家Johnson等人對大股東濫用控制權(quán)提出了“隧道挖掘”效應(yīng)一詞，專指大股東為了自身利益轉(zhuǎn)移上市公司資源的行為，形式包括通過不公平的關(guān)聯(lián)交易、財務(wù)擔(dān)保、支付不合理的高額薪酬等方式轉(zhuǎn)移公司資源，或者通過發(fā)行股份稀釋下小股東權(quán)益等等。[16]我國公司法確立以規(guī)范關(guān)聯(lián)擔(dān)保為重心的治理模式，應(yīng)當(dāng)說是市場的理性選擇。因此，在筆者看來，公司違反法律強制規(guī)定的議事方式和表決程序作出的擔(dān)保構(gòu)成廣義的越權(quán)擔(dān)保。從目前我國公司擔(dān)保實踐情況看，純粹依靠公司治理結(jié)構(gòu)的自我完善并不能起到規(guī)范關(guān)聯(lián)擔(dān)保的調(diào)整作用，也顯非新《公司法》在總則中予以強調(diào)規(guī)定的立法本意所在。新《公司法》的缺陷在于其雖然對公司擔(dān)保事項的決策，強制規(guī)定必須由特定公司意思形成機關(guān)作出，但沒有進一步針對公司的對外意思表示機關(guān)，即公司代表權(quán)問題作出明確的限制性規(guī)定，這就不可避免地產(chǎn)生了公司意思表示機關(guān)形成的外部意思表示與公司內(nèi)部意思形成機關(guān)作出的決策不相一致的情形。因此，關(guān)鍵在于妥當(dāng)確定交易相對人的審查義務(wù)。交易相對人是否可以信賴法定代表人簽字或加蓋的公司公章，就認為在公司內(nèi)部已經(jīng)通過股東會決議或已經(jīng)履行了章程規(guī)定的必要程序?還是交易相對人負有一定審查的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)要求公司擔(dān)保時提供董事會或股東會決議?或者交易相對人負有更重的審查義務(wù)，其應(yīng)當(dāng)進一步審查被擔(dān)保的股東有沒有回避表決，甚而審查擔(dān)保金額有沒有超過上市公司資產(chǎn)總額的30%?對于交易相對人的義務(wù)，新《公司法》沒有提供現(xiàn)成的答案，構(gòu)成一項新的法律漏洞。這一法律漏洞較舊《公司法》在關(guān)聯(lián)擔(dān)保之外，還涉及到一般擔(dān)保問題，使得司法實務(wù)對第16條以及第122條產(chǎn)生更大的理解分歧。筆者認為，從實現(xiàn)新《公司法》擔(dān)保規(guī)范的立法目的這一角度看，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況向交易相對人分配合理和適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，實現(xiàn)維護交易安全和公司利益及投資者權(quán)益之間的平衡，司法實務(wù)中必須統(tǒng)一關(guān)于公司內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系的裁判思路。
在公司的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系和問題上，一直存在兩種不同的法律思維：一種是即使公司代表越權(quán)，合同也有效，內(nèi)部違規(guī)內(nèi)部處理，維護交易安全;另一種是區(qū)分不同的情況，看交易中交易相對人的過錯程度，來判斷合同是否有效約束公司。前者將內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系完全分開，屬于形式主義的法律思維，在交易穩(wěn)定和公司利益中完全偏向交易穩(wěn)定，但容易使公司受到公司代表違規(guī)行為的侵害。后者屬于實質(zhì)主義思維，能夠較好平衡交易穩(wěn)定和公司利益之間的關(guān)系，缺點是交易相對人的過錯判斷標(biāo)準不確定，缺乏可預(yù)見性，容易產(chǎn)生裁判尺度不統(tǒng)一的問題。
在早期的司法實踐中，前一種法律思維占主導(dǎo)地位，認為對于公司內(nèi)部職權(quán)劃分的規(guī)定，無論是法定還是通過章程意定，都認為不能作為保證人對外要求免責(zé)的抗辯事由。比較典型的是“伊貝恩飲品公司案”。在該案中，伊貝恩飲品公司提出如下抗辯理由：伊貝恩飲品公司是中外合作經(jīng)營企業(yè)，根據(jù)《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》第29條的規(guī)定，合作企業(yè)的資產(chǎn)抵押由出席董事會會議或者聯(lián)合管理委員會會議的董事或者委員一致通過，方可作出決議，而根據(jù)該細則第28條規(guī)定，董事會會議或者聯(lián)合管理委員會會議應(yīng)當(dāng)有2/3以上董事或者委員出席方能舉行，由于本案關(guān)于同意抵押的董事會決議違反了上述規(guī)定，所以抵押借款合同無效。最高人民法院經(jīng)審理認為：上述規(guī)定僅是對中外合作企業(yè)內(nèi)部機構(gòu)職權(quán)劃分的規(guī)定，公司不得以董事會越權(quán)擅自抵押對抗不知情的善意第三人，抵押借款合同有效。[17]但是，自新《公司法》修訂有關(guān)擔(dān)保的規(guī)定后，強調(diào)接受公司擔(dān)保的交易相對人對法律的強制性規(guī)定負有審查注意義務(wù)的見解逐漸占了上風(fēng)。例如在“創(chuàng)智股份公司擔(dān)保案”[18]中，最高人民法院二審認為：舊《公司法》雖然未要求公司對外提供擔(dān)保必須經(jīng)董事會或股東代表大會決議，但證監(jiān)會《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》第5條、證監(jiān)會、國資委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔(dān)保若干問題的通知》第2條第2款第1項、第3項作了約束上市公司擔(dān)保行為的規(guī)定，在程序上是需要股東大會還是董事會的批準，屬于公司自治的范疇，創(chuàng)智股份公司章程選擇由董事會決定擔(dān)保事項，則對外擔(dān)保需經(jīng)董事會決議。對創(chuàng)智股份公司的董事會決議，光大銀行僅負有形式審查的義務(wù)，在沒有證據(jù)證明光大銀行存在惡意的情況下，應(yīng)當(dāng)認定光大銀行對該份董事會決議已履行了合理審查的義務(wù)。據(jù)此，最高法院改判認定保證合同有效。
不過，最高法院的上述解釋立場并沒有獲得全面認可，例如在“中建材集團公司進出口代理合同糾紛案”[19]中，北京市第一中級人民法院一審認為：銀大公司未提供有效證據(jù)證明銀大公司在內(nèi)部權(quán)限劃分上，對法定代表人對外擔(dān)保、訂立擔(dān)保合同進行了明確限制，現(xiàn)有證據(jù)不能證明法定代表人超越權(quán)限簽署《承諾書》，保證行為有效。北京市高級人民法院二審認為：新《公司法》第16條并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外提供擔(dān)保導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，該條款規(guī)定的公司內(nèi)部決議程序不得約束第三人，該條款并非效力性強制性的規(guī)定，如依據(jù)該條款認定擔(dān)保合同無效，不利于維護合同的穩(wěn)定和交易的安全。有限責(zé)任公司章程作為公司內(nèi)部決議的書面載體，其公開行為不構(gòu)成第三人應(yīng)當(dāng)知道的證據(jù)。第三人的善意是由法律所推定的，不能僅憑公司章程的記載和備案就認定第三人應(yīng)當(dāng)知道公司的法定代表人超越權(quán)限，進而斷定第三人惡意。在銀大公司不能舉證證明中建材公司存在惡意的情形下，應(yīng)當(dāng)認定中建材公司為善意第三人，中建材公司已經(jīng)盡到合理的審查義務(wù)，故判決：駁回上訴，維持原判。
“中建材集團進出口代理合同糾紛案”與“創(chuàng)智股份公司擔(dān)保案”的審理關(guān)于交易相對人審查義務(wù)的判斷標(biāo)準有實質(zhì)區(qū)別。前者認為新《公司法》第16條并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外提供擔(dān)保導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，該條款規(guī)定的公司內(nèi)部決議程序不得約束交易相對人。章程也沒有外部約束力，交易相對人沒有審查章程的義務(wù)，章程的公開不構(gòu)成交易相對人的“推定知曉”。后者雖然適用舊《公司法》，但認為證監(jiān)會和國資委規(guī)章對于上市公司的擔(dān)保規(guī)定，金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)知曉，負有合理審查義務(wù)。此外，兩案在事實上存在兩項重要區(qū)別：一是創(chuàng)智公司擔(dān)保案中擔(dān)保人為上市公司，即公開公司，而中建材集團公司擔(dān)保案中擔(dān)保人為有限責(zé)任公司，即封閉公司;二是創(chuàng)智股份公司擔(dān)保案涉及的是企業(yè)集團中關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的擔(dān)保，擔(dān)保人創(chuàng)智股份公司和債務(wù)人智信公司的股東均為湖南智信，屬于廣義范圍的關(guān)聯(lián)擔(dān)保;中建材集團進出口代理合同糾紛案涉及的則是一般擔(dān)保。上述事實是否影響到交易相對人的審查義務(wù)，不能在新《公司法》的條款中找到答案，因為新《公司法》既沒有對受同一實際控制人控制的企業(yè)之間的互保作出規(guī)定，也沒有從公開公司或封閉公司的角度規(guī)范擔(dān)保。
筆者認為，公司擔(dān)保合同效力的裁判見解不一，使得擔(dān)保交易當(dāng)事人在評估交易風(fēng)險時缺少明確的法律指引，難以形成穩(wěn)定的預(yù)期。對新《公司法》第16條取得統(tǒng)一解釋，這是裁判統(tǒng)一的內(nèi)在要求，也是維護交易秩序和安全的客觀需要。筆者認為，新《公司法》第16條、第122條的規(guī)范性質(zhì)為調(diào)整公司內(nèi)部決策權(quán)配置的管理性強制性規(guī)定，原則上其效力不應(yīng)及于公司外部的交易相對人，例外情形是交易相對人不具有善意，其“知道或應(yīng)當(dāng)知道”公司系越權(quán)擔(dān)保仍然接受擔(dān)保。此時交易相對人不具有可保護的法益，應(yīng)當(dāng)通過認定擔(dān)保合同無效，在公司和公司外部的債權(quán)人之間合理分配風(fēng)險。
四、思路：新《公司法》下公司擔(dān)保的效力認定
新《公司法》第16條首次出現(xiàn)了公司擔(dān)保和轉(zhuǎn)投資等重大交易必須經(jīng)過董事會決議或股東會決議的規(guī)定，但立法沒有明確規(guī)定上述兩款構(gòu)成是否對公司對外代表權(quán)的法定限制，也未明確交易相對人負有審查董事會或股東會決議的義務(wù)，使得司法實踐對該法條的解釋態(tài)度面臨著兩難選擇。一是采取法律限制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)推定相對人知曉的原則，則無論簽約人是法定代表人，還是持有公章的公司其他代理人，法律既然規(guī)定其對外簽訂擔(dān)保協(xié)議均應(yīng)滿足特定授權(quán)要件，交易相對人就應(yīng)當(dāng)審查法定的授權(quán)文件——董事會或股東會決議。二是仍然遵循外部關(guān)系和內(nèi)部關(guān)系的劃分原則，將法律限制性規(guī)定視為公司內(nèi)部的決議程序要求。交易相對人無需在公司代表權(quán)或代理權(quán)之外審查其在內(nèi)部是否履行了決議程序，而可以根據(jù)代表權(quán)或代理權(quán)外觀推定擔(dān)保已經(jīng)在公司內(nèi)部履行了相應(yīng)的程序。
采取前種解釋態(tài)度的，將使交易相對人在法定代表人簽字以及公司印章之外對于擔(dān)保交易的簽約授權(quán)承擔(dān)較重的審查義務(wù)，其弊端在于改變了當(dāng)前我國社會生活中長期以來形成的簡易判斷方法，對交易安定有一定影響，并容易成為公司提供擔(dān)保后濫用合同無效惡意抗辯的一條捷徑。采取后者解釋態(tài)度的，有助于保障交易安定和快捷，但無法有效起到防止違規(guī)擔(dān)保損害公司、中小股東以及公司債權(quán)人利益的作用。筆者認為，有必要根據(jù)一般擔(dān)保和關(guān)聯(lián)擔(dān)保確定代表權(quán)的不同限制。新《公司法》第16條第1款和第122條為一般擔(dān)保中關(guān)于公司內(nèi)部的決策程序限制，不構(gòu)成對公司外部關(guān)系上代表權(quán)的法律限制，對交易相對人不具約束力。第16條第2、3款是為關(guān)聯(lián)擔(dān)保中關(guān)于公司內(nèi)部的決策程序控制，鑒于立法強調(diào)其規(guī)范關(guān)聯(lián)擔(dān)保的重要性，應(yīng)當(dāng)認定構(gòu)成對公司代表權(quán)的法律限制，可以通過向交易相對人分配合理適當(dāng)?shù)膶彶榱x務(wù)，規(guī)范關(guān)聯(lián)擔(dān)保，但審查義務(wù)不宜要求過苛。此外，如果關(guān)聯(lián)擔(dān)保交易對公司利益沒有損害的，條款的立法目的已經(jīng)達到，不應(yīng)再以交易相對人未履行審查義務(wù)而否定擔(dān)保合同的效力。具體理由如下。
第一，從法益衡量的角度看，一端是債權(quán)人利益以及交易安全和信賴利益的保護，一端是公司內(nèi)部利益以及中小股東利益的保護。合同自由原則決定作為擔(dān)保合同交易的當(dāng)事人對對方訂立合同的意思表示的正當(dāng)期待和信賴理應(yīng)得到保護。只有當(dāng)信賴不合理時，才可以使公司內(nèi)部的利益超越擔(dān)保權(quán)人的合同自由利益。[20]公司違反《公司法》第16條及第122條的強制性規(guī)定構(gòu)成越權(quán)擔(dān)保，是公司具有單方違法性，交易相對人本身不存在違法性，因此不應(yīng)對交易相對人要求過苛的審查義務(wù)，否則因為擔(dān)保人的違法行為，反而使擔(dān)保人免責(zé)，只能挫傷交易預(yù)期、鼓勵不誠信的合同惡意無效抗辯。
第二，新《公司法》第16條第1款和2、3款的立法調(diào)整目的是有區(qū)別的。從第16條第1款的規(guī)定看，其是針對章程有限自治分配決策權(quán)問題上作出強制性規(guī)定。在章程被定性為僅約束公司內(nèi)部關(guān)系，不具有外部約束力的前提下，法律對章程的限制性規(guī)定，也相應(yīng)僅強制適用于公司內(nèi)部關(guān)系的調(diào)整，不具有外部約束力。新《公司法》第16條第1款在立法技術(shù)上將向其他企業(yè)轉(zhuǎn)投資和為他人提供擔(dān)保予以并列規(guī)定，原因在于兩者都屬于可能降低公司實際償債能力、增加公司股東和債權(quán)人風(fēng)險，有損資本維持原則的行為，故立法意圖為維持公司財務(wù)穩(wěn)定和資本充足。新《公司法》取消了轉(zhuǎn)投資法定限額的規(guī)定，將轉(zhuǎn)投資和擔(dān)保的限額交由章程自治，立法者放寬限制的原因為對于公司資本維持原則的理解由以前的注重靜態(tài)意義上的注冊資本擔(dān)保功能轉(zhuǎn)為更關(guān)注動態(tài)意義上的公司資產(chǎn)狀況，即以資產(chǎn)信用取代資本信用。[21]公司非關(guān)聯(lián)擔(dān)保承擔(dān)的是或有負債，相較于公司轉(zhuǎn)投資、產(chǎn)權(quán)交易、資產(chǎn)置換、兼并收購等交易行為，對公司資本維持原則的損害更小，按照“舉重以明輕”的解釋規(guī)則，在后類重大交易中都沒有要求交易相對人審查董事會或股東會決議，在非關(guān)聯(lián)擔(dān)保中要向交易相對人分配審查董事會或股東會決議的義務(wù)不具有正當(dāng)和合理性。第三，從價值引導(dǎo)上判斷，不應(yīng)將公司資本維持原則優(yōu)于公司外部的債權(quán)人保護和交易安全秩序。一是現(xiàn)代公司制度以投資者有限責(zé)任為基石，股東將風(fēng)險限制在投資范圍內(nèi)，對超出部分不承擔(dān)責(zé)任，債權(quán)人因此得不到完整清償，實際上是將投資者的部分風(fēng)險轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，以公平換效率。[22]我國公司實踐表明，在對股東和債權(quán)人利益的法律保護具有不平衡性，保護的天平明顯向股東傾斜，對債權(quán)人保護程度低于世界平均水平，很多銀行發(fā)放給公司企業(yè)的信貸成為不良貸款即是典型例證。[23]擔(dān)保是公司法以外的債權(quán)人保護方式，在非關(guān)聯(lián)的一般擔(dān)保交易中仍向債權(quán)人傾斜分配審查義務(wù)，將使債權(quán)人利益保護處于更劣的地位。二是從交易成本分配正義角度考慮，各國均注重交易安全和快捷的考慮，從法律層面盡可能使外部人核實信息費用最小化。我國特有的公章制度在很大程度上起到了降低外部人核實信息費用的作用，這也是公章在我國盛行不衰的原因之一，公司完全可以通過控制公章的使用確保其擔(dān)保意思表示的真實性。擔(dān)保權(quán)人作為與公司進行擔(dān)保交易的相對人并不負有維持公司資本的義務(wù)，其根據(jù)公司法定代表人簽字以及加蓋公章，而推定公司已經(jīng)履行章程所規(guī)定的應(yīng)經(jīng)董事會或股東會決議的義務(wù)，具有合理性。因此，從維護公司資本和償債能力這一立法意旨出發(fā)，認為第16條第1款約束交易相對人，要求交易相對人接受公司擔(dān)保時，在核實公章之外，仍應(yīng)審查董事會或股東會決議，不但不具合理性，而且容易成為公司否定擔(dān)保交易的效力卻實際享受擔(dān)保利益的利器。
第四，新《公司法》第16條第2款和第3款旨在規(guī)范關(guān)聯(lián)擔(dān)保，通過提高決策權(quán)的層級和表決權(quán)排除制度，一方面防止大股東及董事為謀取自身利益，利用持股優(yōu)勢或者職權(quán)便利，擅自以公司資產(chǎn)設(shè)立擔(dān)保，損害中小股東的利益，另一方面授權(quán)表決權(quán)過半數(shù)的其他股東最終決定公司是否能夠提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保。
關(guān)聯(lián)擔(dān)保屬于關(guān)聯(lián)交易的一種，廣義的關(guān)聯(lián)擔(dān)保還應(yīng)包括為董事、經(jīng)理以及與董事、經(jīng)理具有利害關(guān)系的人的擔(dān)保。新《公司法》在規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的一般模式上，是通過議事表決機制、賦予公司損害賠償請求權(quán)以及公司歸入權(quán)等內(nèi)部關(guān)系模式進行調(diào)整，對于關(guān)聯(lián)交易本身的效力、交易相對人根據(jù)是否為關(guān)聯(lián)交易來審查關(guān)聯(lián)交易是否得到公司授權(quán)以及對交易相對方產(chǎn)生的法律后果不予規(guī)定，形成了關(guān)聯(lián)交易一般規(guī)則的缺失。
在關(guān)聯(lián)交易中，因公司治理結(jié)構(gòu)不完善而發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易損害公司利益的風(fēng)險是否部分外化由交易相對人承擔(dān)，理應(yīng)由立法者進行價值判斷。關(guān)聯(lián)擔(dān)保較其他關(guān)聯(lián)交易的危害性更大，一般關(guān)聯(lián)交易由于有公允性規(guī)則的控制，對于顯失公平的關(guān)聯(lián)交易，比較容易判斷交易相對人的惡意，從而不保護其信賴利益。而關(guān)聯(lián)擔(dān)保一般并沒有對價，更容易為股東或?qū)嶋H控制人濫用成為掏空公司的工具，對公司利益構(gòu)成損害。因此新《公司法》第16條第2、3款直接規(guī)定關(guān)聯(lián)擔(dān)保必須經(jīng)股東會或股東大會同意，并采取利害關(guān)系股東或?qū)嶋H控制人回避表決的方式。盡管從新《公司法》第16條第2、3款的文字表述看，沒有明確表示其立法意圖是采取公司間關(guān)系的調(diào)整模式。但其將法條位序列入總則部分，脫離“組織機構(gòu)”一章，表示從之前的強調(diào)董事、高級管理人員的受信義務(wù)轉(zhuǎn)為一般性地對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員均具有約束力。這種法律公示性的規(guī)定對參與市場的交易者都具有推定知曉的效力。
從新《公司法》立法理由看，其在立法目的中已經(jīng)表明旨在防止關(guān)聯(lián)擔(dān)保被控制股東用來進行利益輸送，損害公司和中小股東利益。因此在對債權(quán)人保護與公司及中小股東利益的平衡問題上，應(yīng)集中體現(xiàn)為對債權(quán)人善意標(biāo)準的把握。從保護債權(quán)人角度看，僅是保護善意的債權(quán)人的利益不致受損。在關(guān)聯(lián)擔(dān)保的效力判斷問題上，對債權(quán)人善意標(biāo)準越寬松，防止不公平的關(guān)聯(lián)擔(dān)保的概率就越低，公司和中小股東利益受損就越嚴重，立法意圖就越難以實現(xiàn)。因此，在法律有明確的關(guān)于關(guān)聯(lián)擔(dān)保的強制性規(guī)定時，債權(quán)人有索取股東會決議并進行合理審查的義務(wù)，但應(yīng)盡快由司法解釋予以明確。
綜上所述，本文的基本觀點是公司越權(quán)擔(dān)保合同的效力認定規(guī)則，應(yīng)當(dāng)依照公司法、合同法、擔(dān)保法確立的規(guī)則，根據(jù)民事法律行為的基本原理以及交易情境予以確定。也就是說，越權(quán)擔(dān)保合同性質(zhì)屬于效力待定合同，而非無效合同。越權(quán)擔(dān)保合同是公司法定代表人或其他職員未經(jīng)公司有效決議，擅自以公司名義對外簽訂的擔(dān)保合同，影響合同效力的原因為簽約當(dāng)事人缺乏有效代理權(quán)限造成的，并不存在合同內(nèi)容不合法或損害社會公共利益的情形，其性質(zhì)屬于效力待定合同，在符合法律規(guī)定的條件下，應(yīng)認定為有效合同，對公司產(chǎn)生法律效力。一是從保護善意相對人的角度出發(fā)，效力待定的合同由于符合法律規(guī)定的表見代表或表見代理要件而認定為有效合同;二是從保護當(dāng)事人的合同預(yù)期、促成交易而不是磋商交易的目的出發(fā)，效力待定的合同在被代理人予以追認時生效。
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