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我國金融衍生品監管職權配置問題研究論文
摘要：
金融衍生品市場由于信息不對稱和杠桿效應等因素的存在，而蘊含著大量的風險。在總結國內文獻基礎上，得出政府監管和自律監管是當前金融衍生品市場監管的兩種主要方式。并從立法和法律實施等層面提出了構建了我國金融衍生品監管職權的配置模式。
關鍵詞：金融衍生品 政府監管 自律監管
一、引言。
一國金融衍生工具監管模式，固然是其政治構造、經濟傳統、市場水準、社會文化諸多因素的綜合反映和共同作用的結果，帶有特殊性。但更為重要的是，在世界經濟一體化、國際化背景下，作為金融市場高級形態的衍生品市場之監管模式，帶有更多的共性[1]。行政監管和自律監管并重的監管模式，是這一共性的集中體現，我國金融衍生品市場監管模式之選擇，整體上應遵循普遍規律，選擇這一模式。
二、我國金融衍生品交易的行政監管。
目前，我國實行的是分業經營、分業監管的金融體制。與之相適應，銀監會負責監管商業銀行、政策性銀行、信托投資公司、資產管理公司、農村信用社等存款類金融機構，證監會負責監管證券公司，保監會負責監管政策性保險公司和商業性保險公司。而具體到衍生金融交易，證監會主要負責監管國內期貨交易；國有企業參與境外期貨業務由國務院批準，并取得證監會頒發的境外期貨業務許可證，套期保值計劃報證監會備案，選擇期貨品種由國家經貿委或商務部核準；而商業銀行從事衍生品交易則由銀監會監管。另一方面，《金融機構衍生品交易業務管理暫行辦法》將具有從事場外金融衍生品交易資格的主體擴大到所有滿足條件的金融機構，包括在中國境內依法設立的銀行、信托投資公司、財務公司、金融租賃公司、汽車金融公司法人以外及外國銀行在中國境內的分行（以下簡稱外國銀行分行），這些機構經營衍生品業務也由銀監會監管。
我們認為，在未來金融衍生品交易的行政監管上，對于場內交易，仍應由證監會下設的期貨監管部負責，其主要職責包括草擬監管期貨市場的實施細則，審核交易所的設立、章程、業務規則，審核期貨經營機構、期貨清算機構、期貨投資咨詢機構的設立及從事期貨業務的資格并監管其業務活動。這是因為，目前我國金融衍生品市場發展的趨勢是首先推出股指期貨等交易品種，證監會更熟悉其基礎工具如股票的運作程序，有利于風險的防范。而在未來外匯衍生品或利率衍生品推出時，證監會則應充分利用與銀監會之間的聯席會議制度，共同監管金融衍生品市場的運行。另一方面，我國從事金融衍生品交易的機構分屬于銀監會與證監會監管，這也需要兩者間的協調和合作。因此，應將目前的金融監管機構聯席會議制度化，對《銀監會、證監會、保監會在金融監管方面分工合作的備忘錄》進行修改，明確聯席會議的職能，細化相關制度如金融創新品種的交易、信息交流和共享、應對突發性金融事件等，以保證其監管的有效性。
三、我國金融衍生品交易的自律監管。
在我國金融衍生品市場，交易所、證券期貨業協會自律監管究竟需要什么樣的法制基礎，這是一個相當龐大而復雜的問題，同時它還面臨著和行政監管協調的問題。而在這一制度變遷中，行政監管與自律監管模式構建的難點是建立符合金融衍生品市場自律監管的法制基礎，同時強調行政監管控制風險尤其是系統性風險的能力[2]。自律監管的法制基礎的重構，涉及法制理論、觀念、文化、制度、立法、司法諸多因素，而其中比較關鍵的是立法和法律實施兩個環節，下面作簡要分析：
1、立法環節。
在立法環節，有關證券、期貨衍生工具的法律，應明確交易所、證券期貨業協會自律監管屬性和具體監管職能。從法理上看，交易所、行業協會作為獨立的社團法人和自律組織，對其成員實施監督、管理和約束，是其作為自律性組織的基本權利，也是其是否具備獨立法律人格和法律地位的衡量標準。國家對這一基本權利，如同對于其他私法主體之權利，首先負有保護并不得侵犯和干涉的義務，同時還應當借助法律予以確認和認可，體現為具體的法律制度。
但長期以來，無論是證券交易所、期貨交易所，還是證券業協會、期貨業協會，立法對其自律管理職能的規定是存在嚴重缺陷的。1998年實施的《證券法》是一部充滿管制色彩的法律，沒有明確證券交易所自律管理的法律地位，證券交易所在證券發行、上市、交易組織等方面，無實質性的管理權限；證券業協會雖被明確為自律組織，但由于行政監管幾乎充斥證券市場的每一個環節，它也幾無發揮作用的空間。而《期貨交易管理暫行條例》對期貨交易所和期貨業協會自律管理職能的規定也存在類似的根本性缺陷。
本次《證券法》修改，已開始關注政府監管和市場自治的邊界，證券交易所的自律管理職能始受重視。其中第102條規定證券交易所“實行自律管理”，揭示了其法律地位和本質特征，同時，其他具體條款中證券交易所的具體職能也有相應調整，如規定證券交易所直接核準股票、公司債券上市交易、暫停上市、終止上市，允許交易所在業務規則中規定申報規則及“T + O”回轉交易，賦予證券交易所及時制止特定證券賬戶異常交易的期限等。國家權力開始部分退出證券交易所自治領域，顯示出本次《證券法》修改的市場化理念。在未來《期貨交易法》制定或者修改《期貨交易管理條例》時，也應秉承這一立法理念，構建期貨交易所自律監管法律基礎。
我們認為，盡管《證券法》已經修改，但在金融衍生品市場自律監管法制構建過程中，行政權力和自律管理權力之前的關系協調及具體落實，才剛剛開始。隨后的相關制度設計，對自律監管應保持充分的靈活性，使監管者能夠跟上而非阻止創新的步伐。強制性的高層次的法律規范在設計具體規則時，應充分尊重金融衍生品市場風險控制和監管的特殊性，尊重自律監管的地位和作用，謹防落后于市場創新，阻礙競爭性市場職能的適當發揮。
2、法律實施環節。
在法律實施層面，核心問題是在尊重自律監管組織獨立法律地位的基礎上，構建證監會對自律組織的良性監管機制。自律監管接受行政權力的監督、制約和控制，是境外證券市場的普遍規律，其目的主要在于克服自律監管自身的局限性，如可能放松對市場參與者的監管、可能忽略社會公共利益等。國際證監會組織明確指出，政府監管應當在自律組織行使權限之前要求其滿足必要的條件，而且，應當確信和保證自律行為乃出于維護社會公共利益的目的，保證有關證券的法律、規章和自律組織的實施具有公正性和連貫性。監管的領域和主要內容包括：董事長、行政總裁等關鍵職務需要經過政府任命和同意；對自律規則的內容進行行政監督；對自律規則執行狀況進行監督檢查。
在法律層面，《證券法》及《期貨交易管理暫行條例》也將證監會和自律組織之間的關系定位為監管和被監管關系，總體上符合政府監督自律活動的一般原則和通用做法。但問題在于，在實踐中，證監會事實上將證券、期貨交易所和行業協會作為其一個內設部門進行管理，交易所和行業協會不再具有獨立的法律人格，由此導致法律意義上的監管與被監管關系漸次異化為領導與被領導關系。以交易所規則制定為例，一般說來應當是交易所先研究，自主決定是否制定規則，制定什么樣的規則，證監會按照審批程序對規則的內容進行監督。但實踐中，交易所上市規則、交易規則、會員管理規則的制定和修改的程序，不是交易所啟動，而是由證監會統一掌握，具有制度的設計、安排及后續修改也受證監會全過程的控制，交易所幾乎沒有獨立意志和話語權而言，其自律監管的意圖、方案和措施難以及時、順暢地成為自律管理規則。這種模式下制定的規則實質上是證監會行政意志的體現，而非交易所自治、自主的結果。
實踐中出現的證監會和自律組織間的領導和被領導關系，是特殊市場環境、特定歷史時期的產物，如何將之轉化為監管與被監管關系，是一個復雜的問題。我們認為，首先要進行觀念改革，證監會對自律組織進行行政監管的基本前提，是兩者人格獨立和法律地位平等，證監會應尊重自律組織的自治地位和獨立人格。其次要將證監會對自律組織的行政監管機制用法律文件的形式固定下來，消除交易所作為政府附屬物的弱勢地位。可借鑒香港的做法，由兩者簽署諒解備忘錄，在劃定行政監管和自律監管邊界的基礎上，明確證監會對自律組織進行行政監管的機制和程序。
參考文獻：
[1] M.Goldstein，D.Folkerts — Landau：International Capital Markets.Developments Prospects，and Policy Issues，2002：276—279
[2] H.Davies。 Financial Regulation：why Bother？，Society of Business Economists Lecture.January 2004：467—486
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