行政許可中的專業性技術組織

　　行政許可中的專業性技術組織【1】

　　摘要：行政許可涉及到比較專業性的問題，由此也導致了專業性技術組織在此處的用武之地。

　　但專業性技術組織到底是以“私人”的身份出現，還是以“國家”的身份出現，這不僅是我們積極尋求的，也是我們致力于解決的，因為它決定了最終的法律責任歸屬。

　　關鍵詞：行政許可;專業性技術組織

　　許可廣泛存在于人類社會，既有政治、經濟、社會和管理領域的許可，又有法律領域的許可。

　　在法律上，許可行為十分常見，在公私法領域均可覓其蹤跡。

　　行政許可就是私法概念遁入公法領域的表現。

　　許可在邏輯構造上呈現某種相似性，都表現為得到批準或授權而獲得相應的自由或權利(權力)，只不過對權利的處分更為自由罷了，而權力的運用則需遵循實體和程序規范。

　　權力表現為不同的形態，由于其物質基礎不同導致衍生出不同的具體形態，國家公權力只是其中一種，即表現在公共事務中的政府權力。

　　一般我們言及國家公權力，都是從外在的形式出發進行定義的，認為凡具有行政機關之形式(財政、人員)從事行政活動者方為政府。

　　?①在傳統的“統治”理念中，政府是公共事業管理、公益事業和社會福利的唯一提供者;但隨著小政府，大社會的歷史變遷，公共治理的主體早超出了惟政府的單一格局，非政府組織在社會的公共治理中也占有重要的一席之地。

　　只不過在這里由于非政府組織掌控了某種重要的公共資源，其作出的不再是私有領域的權利處分，而是對相對人的權利具有重要影響的行政處分。

　　具體到行政許可中，專業性技術組織就在一定程度上發揮了某種行政的職能。

　　我國現行法律對這種職能的發揮進行了肯定，并且對其職能發揮劃定了大致的界限。

　　譬如《行政許可法》第28條對行政機關和專業性技術組織在行政許可中的事務進行了分工，“對直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的設備、設施、產品、物品的檢驗、檢疫，除法律、行政法規規定由行政機關實施的外，應當逐步由符合法定條件的專業技術組織實施。專業技術組織及其有關人員對所實施的檢驗、檢測、檢疫結論承擔法律責任�！�

　　對此條，筆者有以下幾點理解：第一，專業技術組織在行政許可中的事務局限在一定范圍，僅對特定物實施檢測、檢疫、檢驗;第二，專業技術組織基于其在專業領域的技術優勢行使行政職能，其必須滿足法定的專業技術條件;第三，從發展趨勢來看專業技術組織將承擔起對特定物品的檢測、檢驗、檢疫的重任，但該條仍做了保留規定，在法律、行政法規明確規定的情況下行政機關仍是檢測、檢驗、檢疫的主體;第四，根據權責相統一的行政法原則要求，專業性技術組織被賦予相應的行政職能的同時，也應該承擔相應的法律責任，這種責任包括刑事責任、行政責任、民事責任。

　　但是這種責任由于專業技術組織與行政主體之間關系定位不明確，導致了責任的模糊，這也正是本文所要探討的。

　　一、專業技術組織與行政主體的關系

　　《行政許可法》第28條專業性技術組織對其所涉及特定物品進行的行政活動并非包括所有事項，而只是涉及與自己職能相關的事項，僅限于檢驗、檢測、檢疫這些本部門具有較大優勢的技術性活動。

　　關于專業技術組織和行政機關的關系，法律并無統一規定，但大概可分為三種類型：

　　第一種是重疊關系。

　　在某些專有領域，行政機關擁有自己的專業性技術機構，以便更好地實現行政目的，這種情況下專業技術組織與行政機關是隸屬關系甚至是重疊關系。

　　如《藥品管理法》第65條規定：“藥品監督管理部門根據監督檢查的需要，可以對藥品質量進行抽查檢驗。

　　抽查檢驗應當按照規定抽樣，并不得收取任何費用。

　　所需費用按照國務院規定列支”。

　　藥品監督管理是是國家專營的，基于其在國家社會生活中的重要性，沒有交給專業性技術組織去檢驗。

　　藥品監督管理部門根據監督檢查的需要，設置專門的專業性技術機構，對藥品質量進行抽查檢驗，從而為判斷藥品質量狀況提供技術依據。

　　第二種是委托關系。

　　《進出口商品檢驗法》第3條規定：“商檢機構和經國家商檢部門許可的檢驗機構，依法對進出口商品實施檢驗”。

　　同時依據該法第2條、第8條的規定，由國務院設立的進出口商品檢驗部門在各地設立的進出口商品檢驗機構主管當地的進出口檢驗工作，但不是唯一的，經國家商檢部門許可的檢驗機構，也可以辦理一定范圍的進出口商品檢驗鑒定業務。

　　前者是一種內部領導關系，甚至是重疊關系，因為此時專業技術組織(商檢機構)是行政機關內部的一個機構，此情形與這一種類型相同;但后者，在商檢機構經商檢部門許可成立的情形下，它在組織上是獨立的，行政機關通過委托由其具體進行檢驗方面的操作，這種情形就是行政法上的委托行政行為。

　　第三種是指導關系。

　　專業性技術組織作為社會中介組織的一種，一方面它是深入體制改革、擴大對外開放以及發展商品經濟的必然結果。

　　另一方面，作為政府主導型的成品，天生對政府部門具有較大的依附性。

　　但隨著改革的深入，專業性技術組織必須與行政機關在隸屬關系上和經濟利益上分割開來，因為這種模式引發了種種弊端：一是分割市場，壟斷執業;二是政府職能市場化，強制服務亂收費。

　　違背市場規律的行政干預也滋養了諸如行業壟斷、地區封鎖、管理混亂等現象，使中介機構在市場經濟環境中綜合競爭力先天不足。

　　正是看到了這一點，有的法律明確規定專業技術組織和行政機關不能有任何隸屬關系和利益關系，如《產品質量法》第20條規定：“從事產品質量檢驗、認證的社會中介機構必須依法設立，不得與行政機關和其他國家機關存在隸屬關系或者其他利益關系。”，但由于我國對中介機構的管理一直采取雙重管理模式，中介機構所從事的業務必須受其業務主管機關的指導，實踐中專業性技術組織在很多情況下不具有獨立性，導致其客觀性、公正性受到限制，權威性受到懷疑。

　　二、專業性技術組織的責任歸屬

　　上文為什么首先要對專業性技術組織與行政機關的關系進行分析，就是因為專業性技術組織實施的檢驗、檢測、檢疫根據其與行政機關的關系可以是行政相對人提起行政許可申請的一部分，也可以是行政機關作出行政活動的一環。

　　在專業性技術組織的鑒定材料成為行政相對人提起行政許可申請材料的一部分時，作出行政許可的行政機關一般只對該鑒定材料做形式審查。

　　此時作出該鑒定材料的專業性技術組織必須具有獨立的責任承擔能力，當其鑒定結論因為真實性而導致行政相對人行政許可申請失敗的，由專業性技術組織對許可申請人承擔民事責任，特定情形下還要向社會和公眾承擔行政或刑事責任。

　　當專業性技術組織的鑒定結論是行政機關行政活動的一環時，此時意味著專業性技術組織的活動即行政機關的活動，由行政機關承擔其對外法律責任。

　　這種情形發生在專業性技術組織與行政機關重合或是其內部機構抑或是行政機關委托給專業性技術組織實施的情形。

　　此時行政許可機關不但要頒發行政許可證件，還要就專業性技術組織的鑒定結論加蓋印章，專業性技術組織的鑒定活動成為行政機關作出行政許可行為的一環。

　　當然在這種情況下對鑒定結論的真實性直接承擔責任的就不是專業性技術組織和許可申請人，而是行政許可機關了。

　　當申請人因鑒定結論這一環節因為真實性而使許可申請遭到拒絕以及造成損失的，許可申請人可通過行政復議或行政訴訟求得救濟，專業性技術組織處于第三人的地位。

　　但并不是說就此可以免除專業性技術組織的責任，事后行政許可機關可以通過對其行政處分(內部機構)或者民事訴訟(委托)進行追償。

　　由上可以看到，專業性技術組織與行政機關在依附或隸屬關系上不盡一致，也導致了相應的法律責任的承擔不同。

　　依照行政法原理，行政機關自己實施或者其內部機構實施的以及委托給其他組織實施的行政活動都應由行政機關對外承擔行政責任。

　　上述專業性技術組織與行政機關的三種關系，第一、第二種情形下產生的責任可歸之于行政機關的責任，第三種情形應歸于專業性技術組織的單獨責任。

　　雖然我國行政法學界也存在把行政指導納入行政訴訟受案范圍的呼聲?②，但針對此種情形下的行政指導，筆者認為對目前專業性技術組織受到行政干預的情況可通過體制改革去解決，而不是以行政訴訟這種妥協的方式去委曲求全。

　　因為這是對獨立專業性技術組織責任承擔的誤解，它應該為其活動獨立地承擔行政(非行政主體)、民事和刑事責任，從長遠看也無益于專業性技術組織的獨立發展。

　　三、結語

　　隨著政府職能由管理型向服務型的轉變，它把過去很多由政府承擔的活動交給社會組織去完成。

　　但不要忘了政府是最后的公益維護者，在交給社會組織之后也不要忘了其監督職能，社會組織本質上是私人而非“國家”。

　　?③同時我們也要“要理順行政機關與專業服務組織的關系，對于目前行政機關內設或者下設的各類技術檢測、檢驗、檢疫機構，要創造條件將這類機構從有關行政機關中逐步剝離出來，面向社會廣泛提供技術服務，成為依法獨立從事技術檢測、檢驗、檢疫活動，并對其技術結論獨立承擔法律責任的專業服務組織”，?④防止行政權力借助社會組織來規避責任的情形發生。

　　注解

　�、偻踔潜�.行政特許的私法分析[M].北京：北京大學出版社，2008.

　　②郭潤生，宋功德.論行政指導[M].北京：中國政法大學出版社，1999.

　�、踇德]平特納.德國普通行政法[M].北京：中國政法大學出版社，1999.

　�、堋秶鴦赵宏P于進一步推進相對集中行政處罰權工作的決定》，載《國務院公報》2002年第29期。

　　行政許可設定中的公益原則【2】

　　摘 要：各國在行政許可設定中遵循著不同的原則，是否有一種原則是它們共有的呢?筆者將從比較日本、德國和美國的行政許可設定原則中得出它們共有的一項原則--公益原則。

　　關鍵詞：行政許可設定;公共利益;公益原則

　　行政許可是當代世界各國政府廣泛采用的宏觀管理手段之一。

　　行政許可設定制度是行政許可制度的基石，科學、合理的行政許可設定制度是行政許可制度得以有效運行的關鍵。

　　行政許可制度本質上是一種政府控制制度，即為尋求個人自由與公共利益的平衡，針對相對人的某些權利的實現，設定條件和義務的一種法律制度。

　　因此，本文主要探討的是各國行政許可設定中的公益原則。

　　一、日本行政許可設定中的公益原則

　　在日本，行政許可是行政行為的一個種類，是指行政機關在具備特定的法定要件時作出的具有解除由法律、法規設定的一般性禁止(不作為義務)的法律效果的行為。

　　許可行為的目的是恢復私人原本擁有的自由。

　　日本最高法院1958年在有關溫泉挖掘許可的一個判決(福岡二日市溫泉案)中，充分說明了這一點：二日市的市民A于1952年依溫泉法從福岡縣知事處申請到了許可證后經營溫泉旅館。

　　但距離A經營的旅館不足20米遠，已經在經營溫泉井的市民X等人認為新的溫泉挖掘對其擁有的溫泉的涌出量、溫度、成分顯然有不利影響。

　　因此X等人就此提起訴訟，主張知事發給A許可證的行為顯著地侵害了X等人的溫泉利用權，是違法的，要求法院撤銷該項許可。

　　在該案的第一、二審中，X等人的主張均未獲法院支持的情況下，X等人向最高法院提出上訴。

　　在終審判決中，最高法院對此認為："溫泉法中規定溫泉挖掘須獲知事許可，其目的明白無誤地建立在保護溫泉泉源、合理地使用溫泉的公益基礎之上，而非直接保護既存的溫泉井所有者的既得利益。

　　該法第4條規定''都道府縣知事除認為對溫泉的涌出量、溫度或成分有影響，以及其他有可能發生危害公益的情況之外，應給予前條第1款中規定的許可''。

　　涌出量減少、溫度降低或成分有變化，都應理解為是''有可能發生危害公益的情況''的例示。

　　所謂''有可能發生危害公益的情況''應被理解為從保護和合理使用溫泉源的目的出發具有特別必要的事項，即應該理解為該條內容要求除被認為特別必要的事項之外，不得拒絕許可。

　　因此，該條規定不應該被理解為：在物理意義方面即使對既存的溫泉井有稍許的影響時也絕對不得給予許可。

　　并且從保護和合理使用溫泉源的目的出發判斷對是否給予許可所進行的判斷，其性質應該屬于主要以專業技術性判斷為基礎的行政機關的裁量決定。

　　法院只限于在行政機關的上述判斷超越被委任的裁量權限范圍時才能夠認定該判斷違法。"

　　根據日本行政法學對行政許可的上述認識，指導其許可設定的是幾個基本原則，其中首當其沖的就是公益判斷原則：在近、現代國家中，行政被定義為公共事務的處理活動，因此必須將公共性貫徹其中，即必須以實現公益為目的。

　　在上述判例中，日本國最高法院始終強調了行政許可的制度性目的建立于公益基礎之上，因此，無論是決定是否給予申請者許可，還是認定是否應考慮由此所涉及的相關私益時，行政均應從公益的角度進行判斷。

　　同時，該判例依照公益判斷的要求，還為行政機關在許可決定過程中所涉及到的有關問題提供了判斷基準。

　　如對判斷是否給予許可的法律根據進行解釋時，其解釋也只能以公益為基礎分析法律規定內容的邏輯結構。

　　在申請人符合法定要件時，行政機關便負有給予申請人許可，即解除其所負的被禁止作為的義務。

　　由于許可申請人所受到的一般性禁止是基于公益的需要而設定的，因此解除該禁止的許可行為并不產生權利，被許可者即使因許可獲得利益，也不由此擁有排除第三者利益的效力，即不擁有為了維持該利益而請求不得向第三者發放、或撤銷已經發放的同樣許可的權利。

　　二、德國和美國行政許可設定中的公益原則

　　在德國行政法學中，沒有單獨的行政許可行為，行政法學者通常將行政許可行為同其他一般行政行為聯系起來討論。

　　在德國，法律往往對從事影響公共利益或者可能造成重大危害的社會經濟活動設置行政許可。

　　而有關法律對行政許可的規定最為集中體現在1976年頒布并于1992年、1996年兩度修正的《行政程序法》，行政許可行為同其他行政行為一樣，必須遵守該法規定的基本程序原則。

　　在行政許可設定中，均是以公益原則為基礎的，因為在德國，法律往往僅對從事影響公共利益的社會經濟活動設定行政許可。

　　從縱向來看，在行政許可的設定問題上，聯邦和各州在各自的管理權限范圍內都有設定權。

　　聯邦和各州的立法機關先對哪些事項需要許可作出抽象的原則規定，然后，行政機關根據法律標準頒發具體許可，不能自己設定許可義務，也不能對現存有效的法律作出擴大解釋。

　　在特殊情況下，立法機關可以授權政府對具體問題作出規定，此種情況下，政府可以在授權基礎上作細化性的規定，但是，仍然不能自行創設行政許可。

　　對于聯邦和各州議會制定法律設定許可，其立法要受到聯邦的約束，并且法院要予以監督。

　　美國行政許可涉及的事項可以分為兩類：一類是經濟事務方面的許可事項，為了保護消費者利益和市場競爭秩序而對市場機制無法解決的自然壟斷(如基礎公用事業)、過度競爭(如交通行業)、供給不足的產品與服務設立許可;一類是社會管理方面的許可，為了防止市場機制的消極影響而對有不良外部影響的產品和行為(如不安全的產品、環境污染)以及公共物品的配置進行管制而實施許可。

　　無論是哪一方面的許可，都要遵循的是公益原則。

　　在聯邦這一層級，主要是由聯邦行政程序法規定了對許可申請、停止、吊銷和終止的一般原則，集中體現在該法第558條中關于制裁的實施、許可證申請的裁定以及許可證的停止、吊銷和終止部分：當有人申請法律所規定的許可證時，機關應在適當考慮所有厲害關系人或受其不利影響者德權利和特殊利益的基礎上并在合理的期限內，著手進行完成法律規定的程序，而且應作出決定。

　　除非當事人自愿或者公眾健康、公眾利益或公共安全另有要求，機關若要合法地收回、停止、吊銷或廢除許可證，都必須在機關程序開始之前給許可證持有人--(一)由該機關發出的、寫明可能導致此種措施之事實或行為的通知。

　　(二)表明或得到遵守一切法律規定的機會。

　　這也充分表明，美國法律中也明確規定了行政許可設定中的公益原則。

　　從日本、德國和美國的行政許可設定中我們可以看出，這些國家的行政許可設定一般僅限于嚴重影響公民人身財產權利和社會公共利益、社會風氣的行業及活動。

　　如售酒許可、食品藥品生產銷售許可、土地規劃建筑許可、業、色情行業許可、佩戴、出口文物許可等，因為早期美國的行政許可均是以"特許"的方式出現，這意味著要求行政機關對公益的準確判斷及對其他公民權利的抑制，這恰與控制行政權的擴張與保護公民權利的法治精神是相悖的，因此，在有關行政許可的設定上，這些國家持比較謹慎的態度，范圍較小，且設定大都是通過議會以法律的方式來進行。

　　三、結語

　　本文通過介紹和比較日本、德國、美國等國家在行政許可設定中的基本原則，得出了它們之間所共同的基本原則--公益原則。

　　當然在比較和論述中，還存在著內容、范圍等方面的不足之處，希望得到大家的指正。

　　參考文獻：

　　[1]汪永清.中華人民共和國行政許可法教程[M].北京:中國法制出版社,2003.

　　[2]楊解君.行政許可研究[M].北京:人民出版社,2001.

　　[3]王勇.行政法學若干專題問題研究[M].北京:知識出版社,2010.

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