普通法視野下的哈特法理學(xué)

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普通法視野下的哈特法理學(xué)

　　普通法視野下的哈特法理學(xué)

　　摘要哈特是新分析實證主義法學(xué)的代表人物，其創(chuàng)立的以法律規(guī)則論為核心的實證主義法學(xué)在法理學(xué)界占有極為重要的地位。

　　長期以來，我國法理學(xué)界多是基于民法法系制定法傳統(tǒng)去研究哈特法理學(xué)，忽視了哈特法理學(xué)誕生的普通法法系判例法的背景，因此在一定程度上誤讀了哈特的學(xué)說。

　　哈特的法律規(guī)則論實際上是對普通法產(chǎn)生、發(fā)展、運(yùn)作進(jìn)行分析和論述而得到的產(chǎn)物，其“規(guī)則”概念所指向的對象迥異于民法法系中“法律規(guī)則”這一概念所指向的對象，而是指普通法的法律發(fā)現(xiàn)和法律論證過程。

　　厘清哈特學(xué)說的真正對象，才有可能恰當(dāng)?shù)乩斫夤氐膶W(xué)說。

　　關(guān)鍵詞哈特規(guī)則論普通法

　　哈特是二十世紀(jì)最重要的法理學(xué)家之一，其創(chuàng)立的以規(guī)則論為核心的實證主義法學(xué)主導(dǎo)了二十世紀(jì)分析實證主義法學(xué)的復(fù)興，并成為其中最重要的學(xué)術(shù)流派。

　　我國學(xué)者對哈特法理學(xué)的研究已經(jīng)有二十多年的時間，并產(chǎn)生了一定的學(xué)術(shù)成果。

　　但是，長期以來，我國學(xué)者多立足于民法法系制定法的傳統(tǒng)去闡釋哈特的規(guī)則論，忽視了哈特規(guī)則論所誕生的土壤，因此在一定程度上誤讀了哈特的學(xué)說。

　　哈特的規(guī)則論，實際上是基于普通法的產(chǎn)生與運(yùn)作而進(jìn)行的論述，其法律“規(guī)則”的實際含義迥異于民法法系制定法語境下作為法律要素存在的法律規(guī)則。

　　有鑒于此，回歸哈特規(guī)則論與普通法的運(yùn)作，厘清哈特法律規(guī)則論的實際指向，是正確認(rèn)識和理解哈特學(xué)說的可能路徑。

　　一、哈特視野下的法律：規(guī)則的組合體

　　關(guān)于“法律是什么”這一法理學(xué)界的基本命題，哈特在其代表著作《法律的概念》中給出了自己的回答：法律就是規(guī)則的集合體。

　　哈特從義務(wù)與強(qiáng)制力的區(qū)別出發(fā)，論證法律的核心在于義務(wù)，進(jìn)而推導(dǎo)出以義務(wù)為內(nèi)容、以強(qiáng)制力為后盾的法律規(guī)則論。

　　哈特的法律規(guī)則論認(rèn)為，法律是由一系列規(guī)則的集合體。

　　構(gòu)成法律的規(guī)則可以細(xì)分為第一種類型的規(guī)則(初級規(guī)則)和第二種類型的規(guī)則(次級規(guī)則)。

　　“第一種類型的規(guī)則科以義務(wù);第二種類型的規(guī)則授予權(quán)力。” 初級規(guī)則和次級規(guī)則并不是指規(guī)則的重要性，而是指兩者的相互關(guān)系。

　　具體而言，初級規(guī)則設(shè)定義務(wù)，即要求人們從事或者不從事某種行為，而不管他們愿意與否。

　　次要規(guī)則授予權(quán)力，通過次要規(guī)則，人們可以引進(jìn)、改變或者取消原有的初級規(guī)則，或者決定其效力范圍和實施情況。

　　以設(shè)定義務(wù)為主要內(nèi)容的初級規(guī)則是人類歷史上存在時間最為久遠(yuǎn)的法律。

　　但是，以初級規(guī)則形式存在的法律具有三個缺陷，即規(guī)則內(nèi)容的不確定性、規(guī)則發(fā)展的靜態(tài)性和維護(hù)規(guī)則的強(qiáng)制力的無效性。

　　為了克服這三個缺陷，在法律中相應(yīng)地引入了三個次級規(guī)則來予以彌補(bǔ)：承認(rèn)規(guī)則(a rule of recognition)、變更規(guī)則(rules of change)和裁判規(guī)則(rules of adjudication) 。

　　這三個規(guī)則的發(fā)展過程，是前法律社會邁向法律社會的關(guān)鍵步驟。

　　承認(rèn)規(guī)則是發(fā)現(xiàn)法律的規(guī)則，即規(guī)定任何其他規(guī)則如果具有某些特征，就可以成為法律。

　　承認(rèn)規(guī)則授予初級規(guī)則以法律效力，使初級規(guī)則區(qū)別于其他社會規(guī)范進(jìn)而成為法律。

　　近代以來，承認(rèn)規(guī)則主要表現(xiàn)為制定法和判例法。

　　變更規(guī)則是授權(quán)個人和團(tuán)體實行新的初級規(guī)則，取消舊的初級規(guī)則，也即通過重新配置權(quán)利義務(wù)來改變?nèi)藗冊械姆傻匚弧?/p>

　　裁判規(guī)則是法官適用法律進(jìn)行裁判的規(guī)則，也即規(guī)定誰有權(quán)審判及審判程序的規(guī)則。

　　在上述規(guī)則中，承認(rèn)規(guī)則居于核心地位，是區(qū)別法律與非法律規(guī)范的基礎(chǔ)。

　　由此得出哈特規(guī)則論法理學(xué)的核心：法律是初級規(guī)則和次級規(guī)則的結(jié)合體，兩者緊密結(jié)合，初級規(guī)則是實質(zhì)性規(guī)則，指向的是生活實際中的義務(wù)，而次級規(guī)則則指向的是初級規(guī)則本身，是對初級規(guī)則的發(fā)現(xiàn)、變更和調(diào)試。

　　二、哈特法律規(guī)則論的歷史背景：英國普通法的誕生與運(yùn)作

　　哈特所在的英格蘭，是英美法系的發(fā)源地，其法律迥異于民法法系的法德等國家，實行的是普通法制度，普通法具有多重含義，在最狹義上使用的普通法，指的是“作為英國法淵源之一的，產(chǎn)生于十二世紀(jì)并綿延至今的、由英國的王是法官創(chuàng)建且適用于整個英格蘭王國的、與衡平法和制定法相互并立的英國普通法” 。

　　普通法濫觴于諾曼征服，在諾曼王室法官的不斷推動下，以司法中心主義和判例制度為基本特征的普通法不斷發(fā)展。

　　普通法的發(fā)展歷史非常漫長，而其最初的狀態(tài)已不可考，在卷帙浩繁的案卷材料誕生之前，普通法就已經(jīng)存在于法官的頭腦之中，并通過口耳相傳的方式予以傳播和延續(xù)了。

　　可以說，普通法作為法律文明的產(chǎn)兒，其誕生的胚胎是日耳曼法、習(xí)慣和諾曼王朝的令狀等法律材料，而依據(jù)共同知識、歷史經(jīng)驗和自然整理等理念，運(yùn)用特殊技術(shù)提煉普通法的“助產(chǎn)士”，則是法官。

　　所謂特殊技術(shù)，指的就是普通法的特殊運(yùn)作方式，普通法的運(yùn)作方式中最重要的是兩個原則，即遵從先例(stare decisis)和區(qū)別技術(shù)(distinguishing technique)。

　　對于遵從先例原則，因為普通法的淵源是判例法，判例法“一般是指高級法院的判決”，“對其他法院以后的審判來說，具有一種作為前例的約束力(binding effect)或說服力(persuasive effect)。” 具體而言，第一，上議院的判決對其他一切法院均具有拘束力。

　　第二，上訴法院的判決，對除上議院以外的所有法院，包括上訴法院本身，具有拘束力。

　　第三，高等法院的一個法官的判決，下級法院必須遵守。

　　在待決案件發(fā)生之前，普通法處于“休眠”狀態(tài)，隱藏于歷史資料和每個先前的案例中，一旦啟動裁判，前例就對裁判具有拘束性，一般不能推翻前例，除非具有更強(qiáng)的說明理由。

　　對于區(qū)別技術(shù)，普通法的每一個判決都包含兩個部分，即“判決根據(jù)”和“附帶說明”。

　　判決根據(jù)是具有拘束力的前例，也即在下一次判決中會被用來和待決案件進(jìn)行比較的部分。

　　在先例約束的應(yīng)用上，法官的任務(wù)就是解構(gòu)每個具有拘束力的案例，識別、比對相關(guān)案例中判決依據(jù)與待決案件之間的相似性，進(jìn)而作出判決。

　　而附帶說明并不是一個判決必不可少的部分，但是通常情況下，它也具有較弱的拘束力即說服力。

　　由于判決的公開性，普通法的判例制度對維持人們的穩(wěn)定的法律預(yù)期具有極強(qiáng)的作用，一個判例會在漫長的時間里通過反復(fù)引用而獲得較強(qiáng)的法律效力，推翻或者修改該判例則需要充分的論證理由，因此輕易不會被推翻。

　　正因如此，普通法具有較強(qiáng)的經(jīng)驗主義色彩，變動緩慢而穩(wěn)定，普通法也由此在英格蘭實現(xiàn)了綿延千年、一脈相承。

　　但這并不是說普通法就沒有自我修正的能力。

　　隨著時間推移，案件事實可能發(fā)生偏差，引發(fā)法律適用問題時候，就可以修改甚至推翻該案例，或者創(chuàng)制一個新的案例，但之前依據(jù)舊案例進(jìn)行的判決不變，即不發(fā)生溯及力問題。

　　由此，普通法在穩(wěn)定和變動中實現(xiàn)了自我修正和自我平衡，適應(yīng)了時代的發(fā)展，并通過海外傳播形成了影響深遠(yuǎn)的普通法法系。

　　三、被誤讀的哈特：規(guī)則的實質(zhì)

　　關(guān)于法律的定義，當(dāng)代中古法理學(xué)界是通過解構(gòu)法律、分析法的要素來進(jìn)行的。

　　“法的要素是指法的基本成分，即構(gòu)成法律的基本元素。” 法律的要素主要分為三種，即法律概念、法律規(guī)則和法律原則。

　　其中的法律規(guī)則是指規(guī)定法律上的權(quán)力、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)，或是賦予某種事實狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定。

　　這一學(xué)說是當(dāng)代中國的法理學(xué)界的主流學(xué)說，這一學(xué)說的是指是以民法法系的制定法傳統(tǒng)為基準(zhǔn)來審視和理解哈特的法理學(xué)，試圖在民法法系制定法的語境下尋得哈特法律規(guī)則論的對應(yīng)物，由此得出結(jié)論：哈特的法律規(guī)則，無論初級規(guī)則還是次級規(guī)則，是與民法法系的制定法相對應(yīng)的，法律規(guī)則是法律的基本要素之一，與法律概念和法律原則一起共同構(gòu)成了法律本身。

　　上述學(xué)說，把初級規(guī)則等同于實體法，次級規(guī)則等同于程序法，這種觀點實際上是誤讀了哈特。

　　前文已述，兩大法系的差異性是如此之大，以至于很難在兩大法系之間找到對應(yīng)物，哈特所研究的法律，實際上是以英國普通法為對象的，其規(guī)則論的建構(gòu)，也是圍繞普通法的運(yùn)作方式而展開的。

　　對比哈特的規(guī)則論可以發(fā)現(xiàn)，在普通法語境下法律發(fā)現(xiàn)的方式迥異于民法法系。

　　在哈特的法律規(guī)則論中，其初級規(guī)則指涉的是生活世界里的普通法，也即英格蘭被長期援引的判例法。

　　而次級規(guī)則的三個部分：識別規(guī)則，變更規(guī)則和裁判規(guī)則，也分別有所指涉：識別規(guī)則是法官運(yùn)用區(qū)別技術(shù)確定什么是法律規(guī)則的過程，是法官在判例中發(fā)掘法律規(guī)則的過程，是法官確立判例的實質(zhì)：法律規(guī)則與法律原則的過程，是確定什么是法律的過程。

　　在這一過程中，法官賦予先例以拘束力，并成為后續(xù)裁判的依據(jù)。

　　變更規(guī)則是法官變更、廢止、重訂法律的過程。

　　具體而言，是法官在運(yùn)用區(qū)別技術(shù)比對案例、進(jìn)行論證的過程中，變更既有判例的“判決根據(jù)”部分，選擇適用、部分適用或者重新創(chuàng)制新案例的過程。

　　裁判規(guī)則，則是具體適用案例來進(jìn)行裁判的規(guī)則，是明晰司法過程中法官與當(dāng)事人地位的規(guī)則，集中表現(xiàn)為普通法的程序性規(guī)則。

　　由此可以看出，哈特的法律規(guī)則論，實際上細(xì)致地解剖了普通法的運(yùn)作模式，切中了普通法的“秘密”，這一套法律規(guī)則論實際上并不適用于民法法系，也沒有辦法在民法法系中尋得對應(yīng)物，強(qiáng)行把哈特理論應(yīng)用到民法法系中，不僅是不現(xiàn)實的。

　　四、結(jié)論

　　以1961年《法律的概念》一書出版為起點，哈特所開創(chuàng)的新分析實證主義法學(xué)確立了英國法理學(xué)的理論標(biāo)尺，統(tǒng)治了英國法理學(xué)界五十年。

　　與哈特同時代的和后來的學(xué)者，無論是哈特的贊同者還是反對者，都必須以哈特的學(xué)說為基礎(chǔ)和標(biāo)靶進(jìn)行闡述。

　　何以哈氏一家之言，卻可經(jīng)久不衰，獨步法林?俗諺有云：“畫虎難畫骨”，審慎地分析，深刻地洞察，精確地描述，把對了普通法的脈搏，揭開出了普通法的奧妙，恐怕這才是哈特的分析實證法學(xué)在英國經(jīng)久不衰的原因吧，而民法法系語境下的法律概念與法律淵源，與普通法法系及其學(xué)術(shù)產(chǎn)品――哈特的規(guī)則論法學(xué)，則是相去天壤，沒有對應(yīng)的概念，理解起來也就難免失之偏頗了。

　　注釋：

　　哈特著.許家馨，李冠宜譯.法律的概念.北京：法律出版社.2011年版.第74頁.第86-87頁.

　　沈宗靈.現(xiàn)代西方法理學(xué)，北京：北京大學(xué)出版社.1998年版.第146頁.

　　高鴻鈞主編.英美法原論.第36頁.

　　沈宗靈.比較法研究.第284頁.第286頁.第114頁.第117頁.

　　張文顯.法理學(xué)(第三版).北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2007年版.第112頁 .

　　參考文獻(xiàn)：

　　[1]K.茨威格特，H.克茨著.潘漢典，米健，高鴻鈞等譯.比較法總論.北京：法律出版社.2003.

　　[2]范.卡內(nèi)岡著.薛張敏敏譯.法官、立法者與法學(xué)教授――歐洲法律史篇.北京：北京大學(xué)出版社.2006.

　　[3]高鴻鈞主編.英美法原論.北京：北京大學(xué)出版社.2013.

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