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法律論文該怎么寫
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法律論文該怎么寫【1】
論精神損害賠償法律論文
一、精神損害賠償?shù)慕缍邦愋?/p>
精神損害賠償是對非物質或非財產侵權的一種賠償制度，它是指公民因為自己的人身權利受到了不法侵害從而給自己的尊嚴、
人格、精神等方面產生了一種無形的損害，然后要求侵害人給與一定的經濟賠償來撫慰受害人的一種民事法律制度。
精神損害是一種無形的損害也是一種特殊的民事侵權行為，它是對他人的人格權，人身權進行侵權的一種行為。
在傳統(tǒng)的理論中認為它是一種精神上的痛苦從而導致了肉體上的痛苦，在本質上是不可計量的。
根據民法通則的相關規(guī)定，我國精神損害賠償有三種基本功能分別是補償受害人、安慰受害人、處罰加害人，賠償制度責任的客體范圍主要包括以下幾種：
(一)侵害人格權的精神損害賠償
人格權是指自然人享受的包括人格獨立、人格自由、人格尊嚴在內的一般人格利益，它在人出生時就取得，死亡時也隨之消滅。
它是基于人的生存而存在的一種權利。
自上世紀八十年代至今，中國加強了各類法律法規(guī)建設，公民的人格權和人格利益受到越來越多的保護。
在我國的憲法中就有這樣的規(guī)定：公民的人格尊嚴受到了不法侵犯受害人有權對其提出賠償，所以侵害人格權的意義在于侵害人只要嚴重侵害了自然人尊嚴、
平等、自由等，受害人就可以申請讓侵害人停止侵害行為并且承擔相應精神損害上的經濟賠償[1]。
(二)侵害身份權的精神損害賠償
身份權是指權利人基于某種相對特定的身份關系享有的民事權利，它包括親權、配偶權、親屬權等。
并且它也是一種專屬權利，它不能轉讓拋棄，也不能由他人繼承。
它是以人格的獨立為基礎與人身密不可分。
親權是一種父親母親對自己的子女出于保護的目的而在人身財產方面的一種權力和義務。
配偶權是一種身份權它必須存在于婚姻關系的存續(xù)期間是作為對方配偶而存在的一種權利。
親屬權是三代以內血親之間基于血緣關系形成的身份權。
當此種權利受到不法侵害時，受害人有權對其所受到的精神損害向法院提出請求進行精神損害賠償。
《關于確定民事侵權精神損害責任若干問題的解釋》對公民身份權利的保護采用精神損害賠償?shù)姆绞剑斨械诙䲢l就被監(jiān)護人因非法侵害行為脫離監(jiān)護致使親屬權受到侵害的情況，
做出保護監(jiān)護人受損害精神利益的規(guī)定[2]。
雖然這一規(guī)定的適用范圍比較小，然而這條規(guī)定充分反映出立法界對身份權遭受到了不法侵害時會造成精神損害時，可以要求精神賠償這一觀點的支持，這是一個良好的現(xiàn)象。
(三)侵害財產權的精神損害賠償
什么是侵害財產權的精神損害賠償在法律中并沒有明文規(guī)定可是這樣的損害在現(xiàn)實生活中又確實存在。
所以在現(xiàn)今法律界認為一般情況下，公民的財產受到侵害后有些時候可以恢復，而有些時候卻得不到恢復，因為財產受到侵害而無法得到恢復引起的精神損害后果在法律上也應當?shù)玫较鄳馁r償。
在現(xiàn)今社會有些時候自然人在遭受財產損失時其精神上也受到了巨大的創(chuàng)傷，很多時候受害者精神的傷害遠遠大于肉體上的傷害。
《關于確定民事侵權精神損害責任若干問題的解釋》對這些情況進行了規(guī)范。
其第四條規(guī)定：有一些具有人格象征意義的紀念物品，因為侵權行為而永久性的滅失或者損毀的，受害人向人民法院提起訴訟的，人民法院應當受理[3]。
(四)侵害婚姻關系的精神損害賠償
婚姻關系穩(wěn)定、和諧與每個家庭都有著密不可分的聯(lián)系，如果處理不好很容易引發(fā)一系列的社會問題，為此，我國法律對于因為婚姻關系而產生的精神損害賠償問題就顯得額外關注。
《婚姻法》法中有著如下規(guī)定，沒有過錯的一方可以因為在以下幾種情況而導致離婚時向有過錯的一方提出精神損害賠償：(1)重婚的;(2)有配偶者與他人同居的;(3)實施家庭暴力的;(4)虐待、遺棄家庭成員的[4]。
從《婚姻法》中對因配偶權受到侵害時請求精神損害賠償?shù)南嚓P法律規(guī)定中可以看到，因侵害婚姻關系而提前的精神損害賠償是十分具有代表性。
例如，重婚、有配偶者與他人同居等不良現(xiàn)象必定會對配偶一方造成極大的心靈傷害和精神上的痛苦，所造成的痛苦、傷害可能伴隨終身，因此，對此種行為就行懲罰相當有必要。
(五)違約行為造成的精神損害賠償
違約行為是指合同當事人不履行合同義務或者其所履行的義務不符合合同上的要求的行為。
首先它的主體必須是合同當事人，其次它是一種客觀上的違反合同的一種行為，最后它侵害的客體是相對方的債權債務關系。
如果違反合同的最后目的，在侵害該權利，同時違約責任也隨之產生。
所以，當當事人的各種權利受到不法侵害時，可以根據《侵權責任法》中相關規(guī)定請求精神損害賠償，違約責任同樣可以進行精神損害賠償。
大多數(shù)服務性的合同在履行過程中往往會出現(xiàn)各種違約行為，當違反合同時不僅會造成經濟損失，也可能會帶來精神損害。
在違約損害中包括經濟損害的成分，精神損害賠償同樣應當適用于違約責任中，允許當事人對合同利益中的財產損害與合同利益外的精神損害可以提出相應的損害賠償請求，
這就是所謂的違約行為造成的精神損害賠償。
二、我國精神損害賠償制度中存在的法律問題
精神損害賠償制度實現(xiàn)和不斷完善都表明了我國在經濟建設與法治建設上已經達到了一個全新的高度，但是我國法律制度建立時間較晚，
發(fā)展中投入的人力物質還遠遠不夠，尤其是精神損害賠償制度發(fā)展的時間十分短，所以我國精神損害賠償制度中存在著諸多問題，已經難以適應中國飛速發(fā)展的經濟。
在我國的司法實踐中，雖然精神損害賠償已經開始實施，但在實施的過程中表現(xiàn)出了很多存在的問題，具體體現(xiàn)在以下幾個方面。
首先，精神損害賠償缺乏明確的法律依據，現(xiàn)行法律對其規(guī)定內容不夠全面，層次性也不高。
其次，精神損害賠償存在許多不統(tǒng)一，各個法院之間規(guī)定不一，甚至在同一法院中存在同類型案件的不同判決。
第三，精神損害賠償?shù)臄?shù)額沒有一個統(tǒng)一的衡量標準，自主性、自由性太大。
所以針對如上情況我認為在我國現(xiàn)行的精神損害賠償制度中還存在著這幾點問題：
(一)精神損害賠償?shù)南嚓P法律制度不完善
我國是大陸法系國家，在《侵權責任法》出臺以前，我國的相關法律沒有明確規(guī)定關于精神損害賠償?shù)姆煞ㄒ?guī)，
所以我國對精神損害賠償制度的立法研究和建立的起步都相對比較晚，它雖然在我國《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》等規(guī)定中相繼出現(xiàn)，稍有提及。
但是不成系統(tǒng)不全面，不能滿足今天社會人們對精神損害賠償?shù)脑V求。
比如說違約行為所造成精神損害賠償雖然很多學者認為違約行為造成的損害僅限于財產上的損失，但是從傳統(tǒng)民法的角度將違約與侵權以不同的方式加以區(qū)分所以認定不應該進行精神損害賠償。
我國的法律制度雖然日趨健全但是在許多細節(jié)方面還是有一定的疏漏，難以適應高速發(fā)展的中國，所以筆者認為我國現(xiàn)行的精神損害賠償?shù)南嚓P法律制度和立法完善勢在必行。
(二)精神損害賠償?shù)倪m用范圍過小
因為起步比較晚，我國的精神損害賠償制度的適用范圍相對于其他發(fā)達國家來說太小，因為早期我國認為精神損害的賠償是一種資本主義行為，不應該實行。
但隨著社會的不斷發(fā)展，人民的訴求，顯然這樣的思想已跟不上時代的變遷，所以加大精神損害賠償?shù)倪m用范圍已刻不容緩。
(三)精神損害賠償標準不夠細致
在我國現(xiàn)行法律中對于具體的賠償數(shù)額沒有一個明確的規(guī)定，當法官受理相關案件時都是根據自己主觀判斷進行裁量。
所以，出現(xiàn)了在我國不同的人民法院不同的法官受理相同的案件其裁判結果都是不相同的，有的賠償差距非常的大。
由于沒有一個確定的標準，當事人在請求賠償數(shù)額時就獅子大張口，而往往裁判賠償數(shù)額事與愿違，有較大懸殊，這樣就產生了不少爭議和沖突。
這些問題充分說明了，目前我國在精神損害賠償標準上的存在許多不足。
三、完善我國精神損害賠償制度的幾點建議
在我國司法實踐中，雖然存在著一些問題，但針對這些問題可以分為以下幾類提出建議，首先法律制度的完善，這是重中之重，也是基礎，是一切建議的前提。
其次是賠償?shù)倪m用范圍，最后是賠償標準的完善。
面對精神損害賠償在司法實踐中出現(xiàn)的諸多問題，我認為可以從以下幾個方面來加以改進和完善：
(一)設立精神損害賠償?shù)南嚓P法律和制度
“精神損害賠償”來源于司法實踐，并沒有出現(xiàn)在我們國家《民法》等民事法律當中，也可以這樣說，精神損害賠償并不是一個嚴格的民事法律的概念，它沒有一個明確的法律依據。
雖然在《關于審理名譽權案件若干問題的解答》、《中華人民共和國侵權責任法》等法規(guī)中相繼出現(xiàn)，但是到底什么是“精神損害賠償”，我國的現(xiàn)行法規(guī)中都沒有做出一個明確的界定。
因此，應該盡快制定或修改現(xiàn)行法律，建立統(tǒng)一而且完善的精神損害賠償?shù)姆审w系。
例如，可以制定新的《民法典》在其中加以規(guī)定，或者在《消費者權益保護法》、《著作權法》、《產品質量法》等法律中對精神損害賠償進行具體的規(guī)定，還可以由全國人大常委會制定有關的法律。
(二)擴大精神損害賠償?shù)倪m用范圍
一般情況下，精神損害賠償?shù)姆秶侵妇駬p害的受償人因自己的人身權、財產權受到不法侵害而遭受到精神損失時，他個人或者親屬有可能可以受到賠償。
但是單單從我國在司法實踐的經驗中來看，就算是進行了司法解釋采用了這樣的辦法，也改變不了我國精神損害賠償適用范圍過窄的這一現(xiàn)實。
例如，當公民的婚姻自主權等權利遭受到不法侵害時，就沒有一項具體的法律法規(guī)制度對其給與的精神損害進行賠償。
所以，通過立法這項舉措擴大精神損害賠償?shù)倪m用范圍，保證公民都有權請求精神損害賠償是從中國當前的實際情況出發(fā)，要想正確和準確的確定精神損害賠償?shù)倪m用范圍，應先做到以下幾點。
首先，為了充分維護法人和其他組織的人格權，應該明確規(guī)定法人或者其他組織當自己的一些權利受到不法侵害時可以要求進行精神損害賠償。
其次，應該明確規(guī)定人的隱私權等人身權利受到不法侵害時應該得到精神損害賠償，并且將自然人的人格權益盡量細化。
最后，應該多吸納國外先進的法律理念，保持一個開放的態(tài)度以適應今天飛速發(fā)展的社會。
(三)完善有關物質性精神損害賠償?shù)姆梢?guī)定
我國現(xiàn)行法律對于人格權的精神性上是著重保護，但是與之相對人格權物質性上的保護就相對疏忽;所以造成了在人格權受到侵害時精神性上的賠償十分高，而在物質性上的賠償卻相對低廉。
針對這種現(xiàn)象，法律應該對人格權的精神與物質性的保護來進一步規(guī)范，明確界定死亡賠償金、傷殘補助金等為受害人預期的物質利益進行賠償，
而對于被害人及其近親屬的精神損害賠償金及精神撫慰，應當分別判決，這樣來避免精神和物質保護方面出現(xiàn)沖突。
(四)規(guī)定統(tǒng)一的精神損害賠償標準
在《民法通則》、《關于確定民事侵權精神損害賠償案件若干問題的解釋》及《中華人民共和國侵權責任法》等涉及到精神損害賠償?shù)默F(xiàn)行法律法規(guī)中，
全部沒有對精神損害賠償?shù)臄?shù)額和標準進行規(guī)定，這也引發(fā)了事發(fā)雙發(fā)經濟上的糾紛。
我國應該在新制定的民法典和修改的法律制度中對精神損害賠償?shù)臄?shù)額進行明確規(guī)定，建立一個統(tǒng)一的賠償標準。
賠償標準應該遵循這樣幾項原則：(1)受害人訴請原則。
人民法院應當在受害人提出訴訟請求時才能對案件進行立案受理。
(2)侵害人過錯原則，這是說只有在侵害人主觀意識上是存在過錯的并且也包括重大的過失，這樣法院才能讓侵害人承擔相關的法律責任。
(3)調解原則，即當受害人向法院提出訴訟請求后人民法院應當當庭為雙發(fā)當事人進行調解，如果雙方當事人都不接受調解時法院應當及時依法作出判決。
(4)綜合平衡原則，即如果需要確定案件具體的精神損害賠償數(shù)額，
應該進行多方面的考慮如最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條就明確額規(guī)定了六個方面的因素，這樣就可以更加公平公正的來保護各方當事人的合法權益，也便于法官進行判決[5]。
(五)建立附帶民事訴訟的精神損害賠償制度
從我國目前的經濟和社會發(fā)展來看，非常有必要完善附帶民事訴訟的精神損害賠償制度。
首先，當侵害人侵犯被害人各種合法權益時都會造成精神上和物質上的雙重傷害，往往有些時候精神上受到的侵害比物質上受到的侵害更加嚴重，
如果不對其加以懲治和賠償顯然是不公正的，違反了民事法律一貫堅持的有損害就應該賠償?shù)幕揪瘛?/p>
其次，附帶民事訴訟的精神賠償已經被立法和司法解釋所明確，因此，民事訴訟中可以獲得處理的精神損害賠償應當并且完全有理由將其納入附帶民事訴訟中一并審理。
這樣不僅可以體現(xiàn)附帶民事訴訟的幾項基本原則原則，還能讓刑事法律規(guī)范與民事精神賠償制度結合在一起進行互補。
最后，如果在追究被告人犯罪行為的同時也追究其精神損害的賠償，這樣有利于社會的穩(wěn)定，降低犯罪率，對公民合法權益的保護都有著非常重要的作用。
結 論
如今我國的經濟正在飛速發(fā)展，人民的生活質量也在穩(wěn)步提高，法律意識也不斷增強，所以人們更加關注個人的精神鄰域。
精神損害賠償制度的出現(xiàn)體現(xiàn)了現(xiàn)代民法重視人格尊嚴，并且也體現(xiàn)了我國的社會文明建設和法律體系的完善達到了一個嶄新的高度。
如何建立并完善一套系統(tǒng)的、科學的精神損害賠償制度，對侵權行為進行有效地制止，進一步貫徹落實依法治國這一指導思想，從而更好地保護人民的合法權益不受侵害，這需要我們對精神損害賠償制度進行更深入的研究。
在我國《侵權責任法》僅僅是對精神損害賠償有著一個簡單的解釋，它并不足以對精神損害賠償進行一個有效的約束。
所以在我國精神損害賠償制度的完善任然任重而道遠。
[1]《中華人民共和國憲法》第38條。
[2]參見《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》。
[3]參見《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》。
[4]參見《中華人民共和國民法通則》。
[5] 楊立新、薛東方、穆沁：《精神損害賠償》[M]，人民法院出版社,2009年，36頁。
法律論文該怎么寫【2】
法律論文安樂死合法化探討
摘要：安樂死的理論和實踐都有很長久的歷史。
自20世紀以來，安樂死的話題又開始逐漸復興，安樂死在許多國家引發(fā)了很大的爭議。
目前已立法容許安樂死的國家和地區(qū)有荷蘭、比利時、盧森堡、瑞士和美國的俄勒岡州、華盛頓州和蒙大拿州等地。
與此同時，人們的死亡觀隨著醫(yī)療和科技的發(fā)展與進步，社會生命觀的改變而開始發(fā)生了改變，人們不再是一味地害怕死亡，而是開始注重生命的質量，這為安樂死合法化提供了社會基礎，安樂死合法化趨勢漸明。
關鍵詞：安樂死;合法化;人權;限制
前言
自20世紀以來,安樂死問題引起了世界范圍內的探討與爭論，但是隨著經濟的發(fā)展，社會的進步，安樂死日趨被接受和支持。
從醫(yī)學界的角度來說，醫(yī)生的天職不再只是救死扶傷，還包括減輕病人的痛苦，安樂死便是把承受著劇痛的垂危病人從痛苦中解脫出來;從哲學界的角度來說，
自由主義認為一個人可以按照自己的意志自主決定自身命運，安樂死便是尊重病人自由權的表現(xiàn);從法學界的角度來說，禁止安樂死更易導致犯罪，私下秘密實施安樂死，
包含的隱患才更大，更不利于保護公民的生命權，只有將其合法化，嚴格制定程序、責任，才上上之策，既保護了公民的利益不被侵害，也防止了犯罪的發(fā)生;從個人的角度來說，
人無法選擇出生，但應有權選擇有尊嚴、有理性地結束不堪承受痛苦的生命，“死亡自治”，安樂死是“意思自治”的體現(xiàn)，符合個人意愿。
一、安樂死概述
(一)安樂死的概念
安樂死(希臘語：ευθανασα，英語：euthanasia，eu意“好”、thanatos衍生自死神塔那托斯)，有“好的死亡”或“無痛苦的死亡”的含意，是一種給予患有不治之癥的人以無痛楚、或更嚴謹而言“盡其量減小痛楚地”結束其生命的情況。
一般用于在個別患者出現(xiàn)了無法醫(yī)治的長期顯性病癥，因病情到了晚期或不治之癥，對病人肉體造成極大的負擔，不愿再受病痛折磨而采取的了結生命的措施，經過醫(yī)生和病人雙方同意后進行，為減輕痛苦而進行的提前死亡。
安樂死旨在減輕病人痛苦，改善人類死亡質量，致人死亡的是病人的疾病，不是安樂死。
安樂死只是減短了病人承受痛苦的時間，授人以“安詳快樂”的死亡。
(二)安樂死的分類
安樂死的分類方法有很多，其中最主流的分類是從操作層面上，安樂死可分為兩類：①積極的(主動的)安樂死，即主動采取促使病人死亡的作為措施(例如通過注射方式)，結束其生命，如當病人無法忍受末期疾病的折磨時。
②消極的(被動的)安樂死，即采取中斷、停止療程等不作為(例如除去病人的維生系統(tǒng)或讓病人停止服藥)，使其自然死亡。
國際上，因積極的安樂死涉及道德、倫理、醫(yī)學、哲學、法律等社會上的很多方面，各國一般持否定態(tài)度，但也有國家將其合法化，
如荷蘭;對于消極的安樂死，其爭議不大，一般而言病人放棄治療，任其“自生自滅”是不會受到法律的制裁的，所以大部分國家都采默許態(tài)度。
(三)安樂死的特征
雖然各界對安樂死的定義有不同的表述和理解，但是，從本質上看，它們之間存在著很大的共性，它們共同的特征是：
①安樂死的對象是：現(xiàn)代醫(yī)學認定無法救治的并且其肉體承受著巨大的痛楚的垂危病人;②安樂死的目的是：為減輕或者解除病人不堪忍受的事實上的痛苦，使其無痛苦、安詳?shù)仉x世;
③安樂死是基于病人真實意愿，安樂死是給予末期病患選擇的權利，只要其不愿就不會被安樂死;④安樂死是在他人協(xié)助之下完成的;
⑤安樂死是以人道的方式，即以痛苦最小的方式，優(yōu)化人類死亡狀態(tài)，提高死亡質量的一種方式。
二、安樂死合法性爭論及外國立法考察
(一)安樂死合法性的爭論
安樂死涉及道德、倫理、醫(yī)學、法律等諸多方面，雖然人們的生命價值觀有了很大改變，但是安樂死合法性爭議從未止歇。
反對安樂死合法化的觀點主要集中在道德和罪與非罪的討論兩個方面。
從倫理道德上來說，在安樂死適用對象上來看，老齡者肯定居多，因而人們便認為安樂死是一種不孝的行為。
作為晚輩應該孝敬長輩，即使長輩病入膏肓，晚輩的職責便是不管花多大的人力物力都要醫(yī)治長輩，使其能多活一分便是一分，始終陪伴在病人身旁，與其共同對抗病魔，在精神上支持病人。
從醫(yī)學道德上來說，醫(yī)學的目的是救死扶傷，不論出于何種原因，都不應該幫助病人安樂死，否則都是不道德的。
另外，很多人擔心一旦安樂死合法化，不但是一種對生命的漠視行為，而且也可能助長犯罪，使安樂死成為合法殺人的工具。
生命至上，生命無價，任何人都沒有權利剝奪一個人的實際生命。
安樂死是人為地減短壽命，加速了死亡時間，使死亡時間提前，是一種傷害行為，是故意殺人。
因為安樂死的對象是垂危的病人，有些人會為了繼承或者不想贍養(yǎng)父母或者不想撫養(yǎng)重病的子女而故意制造假象使其符合安樂死的條件，在法律的掩飾下非法剝奪他人生命。
同時人們也擔心一旦法律允許對垂危病人安樂死，接下來人們便會要求對身有殘疾、畸形兒、植物人等也允許安樂死，擴大安樂死的適用對象的范圍，更會成為人們放棄責任，拒絕履行義務的合理借口，不法之徒將在法律的掩護下“合法殺人”。
(二)外國立法現(xiàn)狀
1.荷蘭
荷蘭在很早就有醫(yī)生對垂危的病人秘密實施安樂死,但社會大眾和法律對此相當寬容。
2001年4月10日荷蘭上議院通過了安樂死法案，標志著荷蘭成為世界上將安樂死合法化的第一個國家。
法案為醫(yī)生實施安樂死作了嚴格而詳細的規(guī)定。
首先,病人必須在意識清醒的狀態(tài)下自愿接受安樂死并多次提出相關請求，而且該法案排除“死亡旅行”，即排除非荷蘭病人到荷蘭尋求安樂死;其次，
根據當時醫(yī)學的專業(yè)診斷，病人所患疾病必須是無法治愈的,而且病人所遭受的痛苦和折磨是不堪忍受的，不存在可供選擇的治愈的可能的任何醫(yī)療方案;第三，
主治醫(yī)生必須與另一名醫(yī)生進行磋商以獲取獨立的意見，而另一名醫(yī)生則應該就病人的病情、治療手段以及病人是否出于自愿等情況寫出書面意見;第四，
醫(yī)生必須按照司法部規(guī)定的“醫(yī)學上合適的方式”對病人實施安樂死,在安樂死實施后必須向當?shù)卣畧蟾妗?/p>
2.日本
安樂死在日本備受爭議，尚無關于安樂死的規(guī)定。
對于消極的安樂死由于其已經基本上被社會接受和認同，爭議不大;對于積極的安樂死，屬于日本刑法上的犯罪行為，爭議頗大，但是基于民眾的強烈要求和現(xiàn)實社會的需要，日本便以司法判例的形式附條件地認可積極安樂死。
1962年12月22日日本名古屋高等法院公示了六個適用“安樂死”的條件，分別是：第一，患者患不治之癥且臨近死期。
第二，患者身心極度痛苦，旁人已不忍繼續(xù)目睹。
第三，“安樂死”的目的僅是為了緩解患者的迫切痛苦。
第四，患者本人意識清楚時作過真實的意思表示。
第五，“安樂死”行為原則上由醫(yī)生來實施。
否則必須具備可以不由醫(yī)生實施的充足事實。
第六，實施“安樂死”的方法要合乎倫理。
只要安樂死符合以上6個條件便阻卻了違法性。
因而安樂死在日本有合法地位，并且是有條件地認可。
3.英國
英國目前沒有一部獨立的安樂死立法。
但不代表安樂死在英國不能適用，英國屬于英美法系，其法的淵源是判例。
2002年3月22日，英國最高法院裁決同意申請安樂死的普蕾蒂女士可以實施安樂死，這無疑是向安樂死合法化邁進了一大步，有著里程碑式的意義，
在以判例為主要淵源的英國，遵循先例是英國司法體制的核心，是以后類似案例的判決的依據，因此也可以說，安樂死其實已經在英國的司法體制中取得了合法化地位。
4.其他國家
安樂死是在美國大多數(shù)的州都屬非法，其中只有俄勒岡州、華盛頓州和蒙大拿州合法，得克薩斯州則在有限程度上合法。
俄勒岡州于1994年通過了一項法律，允許內科醫(yī)生在特定條件下協(xié)助病人自殺。
比利時于2002年5月通過了安樂死法案,成為繼荷蘭之后世界上第二個正式將安樂死合法化的國家。
安樂死在國際社會上的壯大是人類思想進步的表現(xiàn)，體現(xiàn)了人類對生與死的態(tài)度的改變，隨著社會、經濟的發(fā)展，人類不再僅僅追求生的質量，同時開始關注死的文明，即與“優(yōu)生”、“優(yōu)育”相似的“優(yōu)死”，是具有科學性的。
生命的意義不再只包括“生”，而是擴大至“死”。
三、安樂死在中國合法化的依據
我國默許消極的安樂死，允許病患放棄治療，撤除維生醫(yī)療設備，任其自然死亡。
但對于積極安樂死我國一直處于討論層面，從未進入法律立法界面。
從法律角度上來說，自殺行為本身不存在犯罪問題。
一個人以自殺的方式結束自己的生命，說明人是有支配自己生命的權利，自殺是人有限地支配生命權的體現(xiàn)。
一個人自殺都可以，那么在他死亡是必然的，承受劇烈的痛苦，肉體不堪忍受的情況下，筆者認為病人是有自殺的愿望來解除痛苦的，但苦于無力自殺，
所以病人希望通過他人的幫助結束痛苦，亦即類似“他人協(xié)助下的自殺”，但安樂死與自殺有著本質區(qū)別，即在自殺事件中，致人死亡的根本原因是自殺行為，
而安樂死并不是使人死亡的原因，使人死亡的原因是疾病，是病人自身的原因，安樂死只是給予死者一種安寧，使患者從痛苦轉向安樂，使得死亡變得安詳，不可懼。
從此可以看出安樂死不是傷害行為，更不是懲罰行為，安樂死本身不具違法性，應該具有合法的地位，并用法律條文的形式將其合法化，安樂死合法化的依據主要有以下幾點：
(一)安樂死是人權的體現(xiàn)
我國憲法規(guī)定，國家尊重和保障人權。
權利的本質是自由，自由是公民在法律允許的范圍內有按照自己的意志進行行動和思維，不受約束、控制或他人干涉。
自由具有最高的價值，自由主義認為，人應該自主決定自身命運。
當一個人身患重病，且已無法治愈，其身心承受著巨大的痛楚，生命垂危。
在病痛的折磨下，生活不能自理，生不如死，沒有尊嚴地維持著生物學意義上的“生命”，“生命”的延續(xù)變成了痛苦的延續(xù)，人的尊嚴已喪失，生命的意義隨之喪失。
權利的本質是自由，而自由的體現(xiàn)在于選擇，因此，病人有權選擇“生”或“死”，來維護人最后的尊嚴，選擇有尊嚴地死去。
安樂死恰好給了人們這種選擇，安樂死體現(xiàn)的是個人的自由，不危害任何人的利益，不讓人們選擇安樂死于法無據。
在沒有被法院判死刑，剝奪生命權的情況下，一個人在垂死掙扎，備受折磨，若他連自己的生命都不能處置，那么這個生命到底是屬于誰的
，誰才有權處置呢?患者最后的自由也被剝奪，這是侵犯人權，在這倡導人權至上的國際社會，安樂死才是保護人權，尊重人權的表現(xiàn)。
(二)安樂死符合道德要求
1.倫理道德
中國是文明古國、禮儀之邦，重德行。
所謂百善孝為先，反映中華民族極為重視孝的觀念。
安樂死便是尊重長輩的意愿，讓其幸福安詳?shù)仉x世，這才是真正的老人眼中的“善終”，是“孝”的表現(xiàn)。
老人承受的痛苦是無人能體會的，只從家人自身的角度考慮問題，忽略老人面臨的事實上的痛苦，使老人承受本可以避免的巨大的痛苦是不是也是一種不孝的行為呢?
讓老人選擇在無痛苦的方式下平靜安詳?shù)仉x開，難道不是孝的表現(xiàn)?不是善終的表現(xiàn)?我覺得人都是趨利避害的，能選擇無痛苦地離世，為什么還要在病痛的折磨下痛苦地離世呢。
2.醫(yī)學道德
傳統(tǒng)的醫(yī)德要求醫(yī)生只是機械地拯救生命，而不考慮病人在過程中承受著多大的痛苦。
殊不知延長病人的生命的同時亦是在延長病人的痛苦，他們更多注重的只是“生物學意義上的生命”，這樣延長的生命是痛苦的，也就失去了生命的真正意義。
隨著近代實驗醫(yī)學的發(fā)展，醫(yī)學目的也隨之改變，醫(yī)學目的不再僅僅是拯救生命，而是包括減輕患者痛苦等，現(xiàn)代醫(yī)學開始關注患者的感受。
與死亡斗爭是醫(yī)學的重要目標，然而，醫(yī)學應該接受的是：死亡是所有人類的命運，醫(yī)學治療應該提供安詳死亡也即安樂死。
生老病死是自然法則，一個人從出生開始便一步一步走向死亡，死亡是必然的。
僅僅為了減緩死亡時間的到來，而延長病人的痛苦，是對病人利益的損害，同時是違背病人的真實意愿的，是把醫(yī)生拯救生命的醫(yī)學目的建立在病人的痛苦之上，是殘忍的，是不人道的。
病人在最后的階段，作為弱者，我們應該做的是關心弱者，給予病人最貼切的臨終關懷，讓其能夠安詳、尊嚴地逝世，安樂死追求的正是無痛苦或最大限度減輕病人的痛苦，以人道的方式讓其“安樂”地死去。
(三)安樂死不是犯罪
根據刑法關于犯罪概念的定義可知，犯罪具有的社會危害性、刑事違法性和應受懲罰性的本質特征。
安樂死不是犯罪，安樂死是使病人從痛苦轉向安樂，是一種死亡文明，是采用撤除維生醫(yī)療設備或者注射致命藥物使病人無痛苦或者在最小的痛苦之下離開人世，
雖然提前了死亡時間，但與故意殺人的犯罪行為有著本質區(qū)別：
第一，安樂死不具有社會危害性，即法益侵害性，法益就是刑法所保護的利益。
法益，可以分為國家法益、社會法益和個人法益。
安樂死并沒有實際侵害國家法益、社會法益或者個人法益，也沒有侵害法益的危險。
具體來說安樂死涉及的是人的生命法益，在安樂死中致使病人的生命法益受到侵害的是疾病，是病人自身的原因導致的死亡，而且死亡是無法逆轉的，是必然的。
所以安樂死是無害的，不是傷害行為，只是一種維護病人尊嚴與自由的狀態(tài)。
第二，安樂死不具有刑事違法性。
刑事違法性是指觸犯刑法，即某一個人的行為符合刑法分則所規(guī)定的犯罪構成要件。
安樂死并不符合刑法分則所規(guī)定的任何犯罪構成要件，安樂死并沒有被刑法明令禁止。
在罪刑法定原則下，沒有刑事違法性，也就沒有犯罪。
所以安樂死不是犯罪。
第三，安樂死不具有應受懲罰性。
應受懲罰性是犯罪的重要特征，它表明國家對于具有刑事違法性和社會危害性的行為的刑罰懲罰。
犯罪是適用刑罰的前提，刑罰是犯罪的法律后果。
安樂死不具有刑事違法性，也不具有社會危害性，也即安樂死不是犯罪，沒有犯罪就沒有懲罰，所以安樂死不應受到懲罰。
綜上，安樂死不符合犯罪的本質特征，具有非犯罪化性，應具有合法的地位，不應排除在法律之外，讓人們在私下操作反而更容易導致犯罪，不利社會的穩(wěn)定和諧。
一旦安樂死合法化，其嚴格的條件要件、程序、法律責任、監(jiān)督機制都會使那些想要利用安樂死犯罪的不法分子望而卻步，起到很好的預防犯罪的作用。
(四)安樂死有利于合理利用資源
明知患者已經無可救藥仍然做無謂的治療，把寶貴的醫(yī)療資源用在患者身上毫無意義，不僅造成了醫(yī)療資源的浪費，而且是建立在患者的痛苦之上，也加重了家屬與社會的負擔, ,不具有經濟性。
應該把有限的醫(yī)療資源用到其他急需且具有拯救意義的病人身上，合理利用資源。
雖然經濟上的原因不能成為安樂死合法化考慮的因素，但是毋庸置疑安樂死確實節(jié)約了家庭和社會成本。
(五)有利的社會環(huán)境
越來越多的國家已從事實上或者立法上肯定了安樂死的合法化地位，不僅僅是荷蘭、日本、英國、美國等，還有更多的人在努力爭取，安樂死合法化趨勢是必然的。
在這全球化的國際社會中，國與國之間是密切聯(lián)系的，文化不斷地相互沖擊，然后融合，人們自由意識加強，維權意識變得強烈。
中國作為世界一員，勢必受到安樂死合法化在國際社會發(fā)展壯大的影響，并且其他各國已提供了有利的環(huán)境，良好的借鑒。
安樂死已在世界范圍內日趨為人們所接受并支持，為其合法化奠定了良好的社會基礎。
四、安樂死適用的限制
雖然安樂死合法化具有可行性，但是不能無限制地適用，對其適用對象及實施主體應該進行嚴格限制，防止安樂死的濫用。
(一)對象條件
1. 申請限制
為保護病人的利益并防止安樂死的濫用,申請人一般情況下只限病患本人。
在不被判死刑的情況下只有自己才能決定自己的生命。
病患提出申請必須是出于其真實意愿，只有病人自己知道自己承受著怎樣的病痛，但病人在彌留之際，承受著劇痛，其意識可能不情形，為病人利益著想，病人可在健康之時寫下承諾并公證：若將來某天生命垂危，且劇痛難忍之時愿安樂死。
當然寫下承諾后病人可隨時反悔。
對于限制民事行為能力人和無民事行為能力人，當其無可救藥生命垂危，忍受劇痛時，可由父母或者其他監(jiān)護人提出申請是否安樂死。
2.范圍限制
安樂死的對象范圍一旦把握不好，直接影響著安樂死的適用，甚至會造成安樂死的濫用，所以要嚴格限定安樂死的適用對象范圍，不能無限擴大其范圍。
我覺得安樂死的對象只應包括那些現(xiàn)代醫(yī)學認定無法救治的并且其肉體承受著巨大的痛楚的垂危病人，也就是首先是現(xiàn)代醫(yī)學已經確定病患無法救治，
若非適用特殊醫(yī)療設備，其將立即死亡，但即使使用特殊的醫(yī)療設備，也沒辦法使病患獲得暫時或永久的救治可能，;其次病患承受的事實上的痛苦只能是肉體上的，
或者是肉體和精神上同時承受著極度的痛苦，不能只是精神上的痛苦，因為精神上的痛苦外人無法客觀確定，只能依賴病患的單方訴說，不可靠。
且痛苦是不能忍受，不能控制的;最后病患是垂危病人，即其死亡不可逆，并已接近死亡，死亡是必然的，只是時間問題。
(二)實施主體
一般來說病人的主治醫(yī)生不僅掌握著病人所患疾病的真實情況，而且其也有足夠的專業(yè)知識和技術實施安樂死，所以安樂死的實施主體為病人的主治醫(yī)生是再合適不過的，
但是從社會現(xiàn)狀來看，農村里還是有很多人不入院治療的，若其同樣符合安樂死適用條件，并想安樂死，若此時因其無主治醫(yī)生而拒絕其安樂死是不公平的。
因此，除了主治醫(yī)生外，還應允許部分有資格的、從醫(yī)多年的醫(yī)生為沒入院的病人實施安樂死。
當然實施安樂死之前一定要確保病人符合上述患者的限制條件。
(三)監(jiān)督機制的設立
安樂死是最后的手段，除了安樂死外無任何其他手段可以解除或減輕病患不堪忍受的痛楚，作為最后的手段應該制定相應的最為嚴格的程序條件，
但是合法化后，雖已制定嚴格的程序條件，但仍容易因濫用而導致犯罪。
一些家庭可能會濫用安樂死結束其無力贍養(yǎng)的老人或者無力撫養(yǎng)的小孩的生命。
監(jiān)督機制的設立是必需的：(1)內部監(jiān)督，即醫(yī)院內部的監(jiān)督。
醫(yī)院應該設立專門的監(jiān)督機構，認真審查病人的安樂死申請，參與安樂死的實施。
(2)外部監(jiān)督：第一，立法監(jiān)督規(guī)定嚴格的程序及相關的法律責任;第二，政府監(jiān)督，醫(yī)院審查病人的安樂死申請之后，認為符合安樂死的，應將申請交由政府的相關部門，
如衛(wèi)生局，進行二次審查，并作出最終決定是否進行安樂死，確保病患的意愿被遵守，防止濫用情形的發(fā)生。
第三，執(zhí)行監(jiān)督，在執(zhí)行安樂死時，除了執(zhí)行醫(yī)生外，還應當有另外一名醫(yī)生、醫(yī)院監(jiān)督部門的人、政府相關部門的人、病人家屬及無利害第三人在場。
最后，社會輿論大眾的監(jiān)督將會是最廣泛的監(jiān)督之一，一旦發(fā)現(xiàn)有人違法實施安樂死，都應向政府相關部門反映，讓違法者承擔相關的法律責任。
五、結束語
安樂死是給予末期病患選擇的權利， 其目的是為了減少病人的痛苦 對無可救藥的病患進行無效的治療行為，延長其死亡過程，不僅是延長痛苦，而且是對其有尊嚴地生活之權利的侵犯。
安樂死就是給予那些徘徊在生命的盡頭卻還要承受著巨大的痛苦的人們以解脫，安樂死使人類走向死亡文明，不再懼怕死亡。
參考文獻：
1.(日)大冢仁著，張軍譯：《刑法概說》(總論)，中國人民大學出版社 2003年版，第362頁。
2.梁根林.爭取人道死亡的權利——世界范圍內的安樂死運動.比較法研究,2004,(3):16-28.
3.李卓.“安樂死”問題的法理學思考——從死亡全角度的考察[d].吉林:吉林大學,2003:6-37.
4.葉清旸.安樂死的法律化研究[d].南京:南京師范大學,2008:7-55.
5.王寧.論安樂死[d].北京:中國政法大學,2004:4-40.
6.阮齊林.刑法學[m].第二版.北京：中國政法大學出版社，2008.8.
7.韓大元.憲法學基礎理論[m].北京：中國政法大學出版社，2008.8.
法律論文該怎么寫【3】
論正當防衛(wèi)的必要限度
兼及刑法第二十條第二款的理解與適用
正當防衛(wèi)是指防衛(wèi)人為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害人所采取的必要的防衛(wèi)行為。
通說認為，成立正當防衛(wèi)必須同時具備以下五個方面的條件：(1)前提條件：有實際的不法侵害存在。
(2)時間條件：不法侵害正在進行。
(3)對象條件：針對不法侵害人本人實行。
(4)主觀條件：防衛(wèi)人出于防衛(wèi)的意圖。
(5)限度條件：防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。
對前述四個條件的理解和認定，理論界和實務界的認識相對一致，爭議不大。
然而，對于如何準確把握正當防衛(wèi)的限度條件，如何正確區(qū)分正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當，在理論界和實務界均存在較大爭議。
對正當防衛(wèi)必要限度的準確把握，理應是正當防衛(wèi)制度的重中之重。
因此，研究、探討正當防衛(wèi)的必要限度具有重要理論意義和現(xiàn)實意義。
一、正當防衛(wèi)限度立法背景及理由的考察
為了制止犯罪分子的不法侵害，保護公民的合法權利，1979年刑法第十七條第二款規(guī)定：“正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任;但是應當酌情減輕或者免除處罰。
”針對這一規(guī)定，理論上對正當防衛(wèi)的必要限度提出了基本適應說、必需說、適當說等觀點。
但何為“超過必要限度”，何為“不應有的危害”，法律沒有具體規(guī)定，難以操作。
司法實踐中，對認定正當防衛(wèi)的必要限度往往采取較為嚴格的態(tài)度。
這一問題的出現(xiàn)，在很大程度上影響了公民采取正當防衛(wèi)措施、制止不法侵害的行為，甚至出現(xiàn)了針對不法侵害，由于害怕掌握不好界限，不敢防衛(wèi)的情況。
針對上述問題，1997年刑法修訂時，對正當防衛(wèi)的規(guī)定作了重要修改。
其中之一就是將1979年刑法第十七條第二款，修改為“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大危害的，應當負刑事責任;但是應當減輕或者免除處罰”，作為現(xiàn)行刑法的第二十條第二款。
進言之，現(xiàn)行刑法在原規(guī)定的“超過必要限度”之前加上了“明顯”二字，并將原規(guī)定的“不應有的危害”改為“重大損害”，
力求劃清正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦蓿杂欣谒痉▽嵺`中正確認定正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)男袨椋欣诠膭钊嗣袢罕娕c犯罪作斗爭。
根據該款規(guī)定，認定行為人防衛(wèi)過當，應當同時具備以下條件：(1)防衛(wèi)過當必須是明顯地超過必要限度，即防衛(wèi)的“手段過當”。
防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，意味著防衛(wèi)行為明顯超過了防衛(wèi)的客觀需要。
(2)對不法侵害人造成了重大損害，即防衛(wèi)的“結果過當”。
造成重大損害，意味著防衛(wèi)行為所造成的損害與不法侵害可能造成的損害明顯失衡，也意味著造成一般損害的不成立正當防衛(wèi)。
1997年刑法第二十條第二款在“超過必要限度”之前再加上“明顯”這一限定詞，表明立法強調只有防衛(wèi)行為的性質、手段、強調過于懸殊，防衛(wèi)行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，才有可能成立防衛(wèi)過當。
筆者認為，這一立法上的變化，表明了判斷上的另一價值取向——對正當防衛(wèi)行為的鼓勵，亦即在具體判斷行為的性質時應傾斜于正當防衛(wèi)人。
質言之，現(xiàn)行刑法對正當防衛(wèi)制度的上述重要修改，足以表明立法高度重視和切實保障公民的防衛(wèi)權，為鼓勵和倡導人民群眾對不法侵害行為積極、充分進行防衛(wèi)提供了有力法律保障。
深入領會上述立法精神，對司法實踐中正確處理正當防衛(wèi)案件尤其是因正當防衛(wèi)行為造成不法侵害人重傷或者死亡的案件，意義重大。
二、正當防衛(wèi)限度的語義分析
從現(xiàn)行刑法第二十條第二款的規(guī)定看，對正當防衛(wèi)限度的界定，應準確理解、把握三個關鍵詞，即“必要限度”、“明顯超過”和“重大損害”。
從語義上對這三個關鍵詞進行深度解析，對全面理解好該條款的含義，大有裨益。
1、必要限度。
辯證唯物主義認為，任何事物都有保持其數(shù)量的界限——度。
在這個度以內，該事物保持其質的相對穩(wěn)定性，量變不會引起質變;而超過了這個界限，量變就會引起質變，使此事物變成了彼事物。
正當防衛(wèi)也有其保持質的界限——必要限度。
從語義上看，這里的“必要”是指不可或缺、必不可少;“限度”是指范圍的極限。
正當防衛(wèi)的“必要限度”，是指足以有效制止正在進行的不法侵害的必需的限度，即為有效制止不法侵害所必需的防衛(wèi)的強度。
現(xiàn)行刑法規(guī)定所強調的防衛(wèi)需要，以“有效地阻止不法傷害所必要手段”為已足。
換言之，必要限度應以制止不法侵害，保護法益所必需為標準，不能無限制地夸大防衛(wèi)的限度。
2、明顯超過。
所謂明顯超過必要限度的“明顯”，是指一般人憑感覺就能清楚、容易地認定：顯然，如果不采取這種高強度的方法也能有效制止不法侵害的情形。
“明顯超過”必要限度，是指一般人都能夠認識到防衛(wèi)人防衛(wèi)的強度已經明顯超過了正當防衛(wèi)所必需的強度。
具體可以從以下三方面進行理解：(1)輕微超過必要限度的不能認定為“明顯”。
(2)不存在所謂明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況。
(3)與不法侵害可能造成的損害相比，防衛(wèi)行為造成的損失過于重大。
例如：對用拳頭加以侵害的不法侵害人，防衛(wèi)人甲用匕首反擊并將其刺傷致死，甲的行為就屬于防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度。
3、重大損害。
“重大損害”是指，由于防衛(wèi)人明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為造成不法侵害人或者第三人人身傷亡及其他嚴重損害。
重大損害與一般損害不同，一般認為，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成的“重大損害”，應限定在防衛(wèi)行為沒有造成不法侵害人人身重大傷害及其財產重大損失這一限度內，即重大損害一般應理解為防衛(wèi)行為造成了不法侵害人重傷、死亡或重大財產損失的情形。
如果正當防衛(wèi)人因防衛(wèi)過當僅僅造成不法侵害人輕傷以下的，則不屬于“重大損害”。
三、正當防衛(wèi)限度的判斷標準
一般而言，正當防衛(wèi)的限度條件包括相當性和必要性兩個方面。
其中，相當性通常意味著防衛(wèi)人保護的法益與防衛(wèi)行為所攻擊的法益之間存在適度均衡。
必要性是指防衛(wèi)行為是為排除不法侵害所必需;但必要性并不要求沒有其他避免方法。
關于正當防衛(wèi)相當性和必要性的判斷標準，刑法理論上存在主觀說、客觀說和折衷說等不同學說。
1、主觀說。
該說主張以防衛(wèi)人本人的主觀認識為準，只要防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為時認為是正當防衛(wèi)的，就是正當防衛(wèi);防衛(wèi)人認為是防衛(wèi)過當?shù)模褪欠佬l(wèi)過當。
這種觀點考慮到了防衛(wèi)人的主觀感受，體現(xiàn)了法律的人文關懷。
但倘若僅僅考慮防衛(wèi)人的具體狀況，以其本人的主觀意志為標準，則不利于建構統(tǒng)一的法秩序，也違背了刑法設立正當防衛(wèi)制度的目的。
況且，司法實踐中也難以證成、認定防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為時的主觀認識。
2、客觀說。
該說認為防衛(wèi)行為是否過當?shù)呐袛嗍且环N客觀的判斷，必須考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據具體情況作出綜合的判斷。
德日刑法學的通說也持此觀點。
客觀說站在客觀的立場上，綜合考慮防衛(wèi)行為當時的情況去認定防衛(wèi)行為是否過當，避免了主觀說標準不明確以及容易造成法秩序混亂等問題，為防衛(wèi)過當?shù)恼J定提供了較為明確的標準。
然而，防衛(wèi)行為往往是在緊急狀態(tài)下實施的行為，面對相同的侵害，不同的人由于心理上的緊張、恐懼、慌亂等而實施的防衛(wèi)行為也會有所不同。
故僅根據防衛(wèi)人與侵害人的年齡、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度及法益的比較等具體情況作綜合判斷，而不考慮防衛(wèi)人主觀上的特殊情況，則難免對防衛(wèi)人要求過于嚴苛，難以發(fā)揮正當防衛(wèi)制度應有的功能。
有鑒于此，不少國家的刑事立法也對客觀說的上述弊端作了修正。
如德國刑法第三十三條規(guī)定：“行為人由于惶惑、恐怖、驚愕，致逾越正當防衛(wèi)之限度者，不罰。”瑞士刑法第三十三條第二款規(guī)定：“防衛(wèi)過當者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚惶失措而防衛(wèi)過當者，不罰”
折衷說。
該說認為判斷防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為是否過當，既要考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度以及法益的比較等，又要考慮防衛(wèi)人本人所處的特殊情況。
如此，才能達致刑法設立正當防衛(wèi)制度的初衷。
“防衛(wèi)行為是否過當應該采取客觀標準。
當然，在具體判斷時，還是不可忽視防衛(wèi)人的主觀意圖，堅持主觀和客觀相統(tǒng)一的原則。
作為一個審判人員，應該設身處地地判斷防衛(wèi)人在正當防衛(wèi)情況下的主觀意圖，分析產生其主觀意圖的客觀因素。
根據不法侵害的強度、緩急和正當防衛(wèi)保護的權益等因素，正確地確定正當防衛(wèi)是否超過必要的限度”[1]“從實際出發(fā)，設身處地，在某種意義上說，
不僅是一個認定正當防衛(wèi)必要限度的工作方法問題，而且是一個立場問題。
如果我們對正當防衛(wèi)的性質和意義有正確的認識，從有利于防衛(wèi)人而不是苛求防衛(wèi)人的立場考慮問題，我們就能把本人置于防衛(wèi)人的環(huán)境下，認真地為防衛(wèi)人著想，而不是一味地同情有過錯的被害人。”[2]
折衷說綜合主觀說和客觀說各自的優(yōu)點，將二者的優(yōu)點統(tǒng)一起來的出發(fā)點無疑是正確的。
但筆者認為，認定防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為是否過當，應堅持客觀判斷優(yōu)先基礎上的主客觀相統(tǒng)一原則。
質言之，堅持折衷說的觀點，也應當是在客觀說的基礎上結合主觀說來認定防衛(wèi)行為是否過當，即以防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、
體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度以及法益的比較等為基礎，同時考慮防衛(wèi)人本人實施防衛(wèi)行為時的認識，據此綜合判定防衛(wèi)行為是否過當。
四、正當防衛(wèi)限度認定應注意的問題
司法實踐中，認定防衛(wèi)過當，應當對具體案情進行全面調查研究，堅持具體問題具體分析，防止簡單從事。
具體言之，對正當防衛(wèi)必要限度的認定，應綜合以下三個方面進行分析判斷。
1、防衛(wèi)目的是否正當。
正當防衛(wèi)行為具有正當性，必然要求防衛(wèi)目的具有正當性。
即防衛(wèi)人主觀上應具有保護合法權益的意圖，客觀上達到了制止不法侵害的限度。
這就要求防衛(wèi)人實施正當防衛(wèi)的目的，是防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進行，其希望通過自己的防衛(wèi)行為制止不法侵害，從而保護國家、公共利益、本人或者他人人身和其他權利免受侵犯。
唯有如此，才能將正當防衛(wèi)行為與防衛(wèi)挑撥、互相斗毆、假想防衛(wèi)等行為區(qū)別開來。
2、防衛(wèi)手段是否相當。
一般而言，防衛(wèi)行為的性質、手段、強度以及造成的損害結果是制止不法侵害所必需。
判定防衛(wèi)行為是否必需，應從個案的實際情況出發(fā)，重點分析防衛(wèi)人所保護法益的大小，案發(fā)的時間、地點、場合，防衛(wèi)人在其所處特殊情景下的當然反應，防衛(wèi)人的個人狀況等多種因素。
通常情況下，不法侵害都是突然襲擊，而防衛(wèi)人卻沒有任何準備，很難在進行防衛(wèi)時及時準確判明不法侵害的具體意圖和危害程度，
也沒有條件選擇恰當?shù)姆绞健⒐ぞ吆蛷姸葋磉M行防衛(wèi)，只是在慌亂中倉促應對，故一定程度的過激反應自在情理之中。
3、防衛(wèi)結果是否均衡。
防衛(wèi)人所保護的法益與不法侵害可能造成的損失不能過于懸殊，必需保持適度的均衡性。
根據刑法第二十條第二款的規(guī)定，允許防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為一定程度地超過制止不法侵害行為所必須的特定限度。
但防衛(wèi)行為即使明顯超過必要限度，然而客觀上并未給不法侵害人造成重大損害的，或者防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度從而造成重大損害的，均不能認定為防衛(wèi)過當。
綜上所述，只有防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度造成重大危害的”，才是防衛(wèi)過當。
雖然造成重大損害但行為并未“明顯超過必要限度”的，或者行為明顯超過必要限度但客觀上并未造成“重大損害”的，均屬正當防衛(wèi)。
參考文獻：
[1]張明楷著：《刑法學》(第四版)，法律出版社，2011年版。
[2]李永升主編：《刑法總論》，法律出版社，2011年版。
[3]全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社，2009年版。
[4]張明楷編著：《外國刑法綱要》(第二版)，清華大學出版社，2007年版。
[5]【德】漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特著，徐久生譯：《德國刑法教科書》，中國法制出版社，2001年版。
[6]陳興良著：《刑法適用總論》(上卷)，法律出版社，1999年版。
[7]陳興良著：《正當防衛(wèi)論》，中國人民大學出版社，1987年版。
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