- 相關推薦
軟件專利問題
軟件專利問題【1】
摘要：計算機軟件的保護問題一直有爭議，尤其在國內，有專家認為軟件進行專利法保護標準過高，不利于小型的企業的科技發展;有專家認為應當對軟件進行專利法，主要原因是軟件不是單純的文字游戲，包括相當的創造性等。
文章主要從各國的專利保護情況、專利保護標準及我國當前的情況來論證，我國應對計算機軟件進行專利法保護，是順應世界潮流，更是鼓勵創新，提高我國的科技水平。
關鍵詞：軟件;專利;保護;創造性
當今世界的競爭就是科技的競爭，進而表現為知識產權競爭。
我國入世后， 經濟步入高速發展的快車道。
知識產權作為核心競爭力， 其作用日益突出，而計算機軟件作為知識產權的重要組成部分，在我國未來的 IP產業中重要性也日益凸顯出來。
可見，軟件日益在現代化建設中起到重要的作用。
一、綠壩軟件事件
(一)綠壩軟件事件經過
2008年1月，原中國信息產業部下發通知，面向社會公開征集綠色上網過濾軟件;5月，中華人民共和國工業和信息化部(以下簡稱“工信部”)發布公告稱：鄭州金惠計算機系統工程有限公司和北京大正語言知識處理科技有限公司(以下簡稱“鄭州金惠和北京大正”)提供的“綠壩”軟件中標。
工信部表示，將出資4179萬元購買該軟件一年的使用權，免費提供給用戶使用;5月19日，工信部下發了《關于計算機預裝綠色上網過濾軟件的通知》，該通知要求2009年7月1日之后在中華人民共和國境內生產銷售的電腦出廠時應預裝最新版本的“綠壩-花季護航”;6月30日晚間，工信部新聞發言人稱由于“一些企業提出工作量大、時間倉促、準備不足，根據實際情況，可以推遲預裝綠壩軟件。
2010年1月5日，美國加州的Cybersitter公司在洛杉磯聯邦法院提起了訴訟，對于中國政府、兩家公司以及七家個人電腦生產商提起訴訟，指控它們盜取商業機密、不公平競爭、侵犯版權以及進行串謀活動，將其運用到國內互聯網“綠壩-花季護航”過濾軟件中，并要求賠償22億美元。
上述被訴訟七家被告包括電腦制造商聯想，宏基、索尼、東芝、華碩、明基和海爾集團。
該美國公司指出綠壩軟件在開源協議、更新程序和源代碼上都構成侵權。
按照美國軟件專利法有關規定，該公司提出了要求中國侵權者賠償22億美元的訴訟請求。
如果按我有關的軟件著作權法保護的法律規定，不可能得出這樣在國民看來天文數字似的的賠償數目來。
從中也可以看出我國對軟件保護不足，同時反映要對軟件進行專利法保護的迫切。
二、我國有關計算機軟件法律的現狀和不足
(一)我國有關軟件法律的現狀
目前，我國對計算機軟件保護只有《中華人民共和國著作權法》、《計算機軟件保護條例》，及我國已經簽約的國際條約《保護工業產權巴黎公約》和《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》。
在實踐中，主要依靠《中華人民共和國著作權法》、《計算機軟件保護條例》進行保護。
從上述有關軟件法律來看，我國目前沒有對軟件進行專利法保護。
根據實踐中按申請專利有關規定，也是強調創造性和結果性，沒有現實工業上的創造性結果就不可以授予專利，即我國對軟件進行專利保護的判斷標準：按照專利申請《審查指南 》的規定，一項涉及計算機程序的發明專利申請可予以專利保護 (即具有“可專利性”)必須滿足三個必要條件 第一，解決技術問題;第二，利用技術手段;第三，可以獲得技術效果。
“技術性”判斷標準即是技術問題、技術手段、技術效果。
可見，我國對軟件進行專利保護的標準和條件都很高，不利于創新，也與世界軟件專利保護潮流背道而行。
(二)我國有關軟件法律的不足
1. 對軟件進行專利法保護或著作權法保護的優缺點可以從其的專利法與著作權法的優缺點從可以看出：
(1)專利法與著作權法的保護力度和要求不同：專利保護力度最強，獲得專利有嚴格要求，即要專利機構部門審批;而著作權保護力度相對弱，即只要登記就可以。
保護力度不同，那么對軟件進行專利法保護當然很好保護專利權人的權益，從而積極促進創新。
(2)專利法與著作權法保護對象不同：一般而言，專利保護創意和思想本身，而著作權保護創意和思想特點實現，即保護創意和思想表達形式。
從中也可以看出，專利更是從實質上高層次保護了權利人的權益。
(3)專利法與著作權法保護期限不同：專利保護期限一般為20年，而著作權保護期限一般為50年，按伯爾尼公約，保護期限從出版之年起不短于50年。
對于軟件專利來說，20年的保護期限過長。
因為軟件在科技日新月異的年代里更新飛速，對其進行20年的保護過于長久。
軟件在當代已經成為了一新的產業，單獨對其進行保護期限規定，是符合現實需要和符合實際的。
軟件在科技發展、人們生活、工業生產都發揮著越來越重要作用，簡單對其按著作權法保護，與其發展及其重要作用是不相符的。
2. 從有關的法律規定看出，計算機軟件侵權適用法律很少，而且很粗糙，難以適應當代科技高速發展帶來復雜侵權維權的需要，與發達國家的知識產權法律有很大差距。
目前我國有關計算機軟件立法的定位定性是把計算機軟件按版權進行保護，故其有關計算機軟件侵權賠償規定也簡陋粗糙。
除了《中華人民共和國著作權法》的第四十九條，《計算機軟件保護條例》第二十四條雖然是有關計算機軟件的特殊法，但也是在著作權法框架下進行的，沒有突破的地方，更加沒有起到保護計算機軟件的作用。
三、軟件專利保護的必要性
(一)軟件具有專利所需的“三性”
軟件并不是單純的數字組合，也不是單純文字游戲;其包含權利人的智力成果。
其也符合專利所要求的“三性”。
第一，即其是權利人智力創造，具有新穎性和創造性，在技術層面上，軟件這個智力成果至少由兩部分組成：技術方案和源代碼。
而軟件更體現智力成果的是技術方案， 并不是版權保護的源代碼的編寫，編寫程序是比較初級的工作， 不需要太多的技術水準，所以軟件的創造性主要體現在技術方案上，技術方案本身就是要解決新的技術問題和難題，本身天然就有創造性。
第二，計算機軟件中的創意、 處理過程、 操作方法等技術方案的內容已經可以通過專利法獲得保護。
但是， 計算機軟件開發都要經過功能限定、 邏輯設計和編碼三個步驟，其中的邏輯設計是從結構、 順序、 組織等方面來安排所選擇和確定的軟件功能的過程或步驟。
這也成為涉及計算機程序的發明最為重要的實質性內容， 這些內容非常復雜。
第三，軟件還具有功能性特征，軟件創作者開發軟件的目的主要是為了解決其生產生活中的實際需要，其存在歸根結底是一個解決特定問題的具體的計算機處理過程，可以直接用來驅動計算機硬件工作以獲得某種結果和實現一定的功能的工具，在工業生產上發揮著巨大作用。
而著作權法保護的客體一般只給予人精神上的愉悅或感官上的享受，并不能解決技術問題和現實難題，沒有“半點技術味道”。
故其具有實用性。
這樣的智力成果如果單單賦以著作權法保護，是對權利人的權益嚴重保護不足，也大大損害人們的創新積極性。
(二)我國科技經濟發展的需要
工信部軟件司趙小凡司長在出席軟博會高峰論壇發表演講時透露：軟件服務業在2020年之前，即10年內，將一直是增速最快的行業，這一產業“有可能在2020年成為我國排名前一兩位的大行業;軟件占GDP 2%，但以每年20%-30%的速度發展，這就是一個非常值得大家關注和參與的產業了。
他認為軟件10年內有望成前中國兩大產業。
有關報道：工業和信息化部軟件服務業司副司長陳英近期在中國工業軟件產業發展聯盟成立大會上表示，截止到今年11月份，我國軟件行業的產值已經突破了一萬億，達到10902億，到年底有望突破12000億，繼續保持30%左右的增長速度.軟件行業不斷壯大，速度迅猛，也需要對軟件產業進行更高層次的保護。
官方根據有關實際情況的統計數據得出以上的結論，所以在法學理論上，法律也是為經濟發展所服務的，軟件產業的迅猛發展，如果在法律上沒有到位的服務和保證，勢必影響其的發展，從而也影響科技的發展，可謂是“經濟和科技”雙重影響。
可見，筆者的結論是適當加快對軟件專利保護方面的立法，不應該對發展迅猛和產值突破12000億萬的產業再賦以保護力度薄弱的著作權法進行保護。
(三)順應世界各國對軟件保護發展潮流的需要
當前，世界發達國家大多數是對軟件進行專利法保護，其專利法保護的標準或門檻也比較低。
美國對軟件授予專利主要采取的是“實際應用性”標準的。
1.美國法院已明確認定一個發明若能產生實際有用的效果即可成為專利標的，而不論其是否包含算法，是否與硬件相結合，是否為商業方法 。
2.歐洲發明專利向來為必須具備“技術性”，而非純軟件的發明。
歐洲的“自由信息基礎設施基金會(FFII)”認為軟件專利是指借助計算機運行程序來實現功能的任何專利，即注重軟件技術性。
3.中國，軟件一般賦以“著作權”保護;例外的是，軟件必須借助程序實現外部的技術方案或者改善計算機的內部性能才能賦予專利權保護，在而在美國和 FFII 則沒有這一限制，可以看出 美國和 FFII 定義的軟件專利的范圍相對我國而言更加廣泛。
在實踐中，我國對軟件進行專利保護的判斷標準：按照專利申請《審查指南 》的規定，一項涉及計算機程序的發明專利申請可予以專利保護 (即具有“可專利性”)必須滿足三個必要條件 第一，解決技術問題;第二，利用技術手段;第三，可以獲得技術效果。
“技術性”判斷標準即是技術問題、技術手段、技術效果。
由于我國專利法對所要保護的對象具有嚴格的要求 ，條件是很 “苛刻” 的，而計算機程序在許多方面都難以達到這些標準 ，這就使得專利法對軟件的保護產生了一定的局限性。
從上述可知，縱觀各國的軟件專利保護標準，我國的標準相當來說很高。
此標準不會有利軟件的發展，加快軟件專利保護的步伐是經濟和科技發展的迫切需要。
四、軟件專利法保護是經濟科技發展的必然：
目前我有關軟件保護情況和形勢如下：
有關是否應給予軟件專利化的問題， 中國主要通過版權法對其進行保護，然而由于版權僅保護軟件的表達形式而不能對其內涵進行保護等無法克服的缺陷，將軟件納入專利法保護的模式近年來獲得很高的呼聲。
對于計算機軟件的專利化， 美歐日專利局已不存在疑惑， 目前更多關注和討論的是認定專利權時商業方法軟件發明所應具備的具體判斷標準。
相比之下， 中國尚處在是否專利化的爭論階段。
目前對軟件的保護層面上不承認軟件專利權;雖然專利局也在受理該類申請，但申請主題只是限定為計算機程序與某種計算機裝置的結合。
對軟件保護尚屬觀望態度， 尚沒有采取實質性的保護措施。
筆者認為這是不恰當的。
1、也有學者認為：計算機軟件系屬于技術性的產物 而非屬于藝術性的創作 因此采用著作權或營業秘密保護方式確實力有未逮。
換言之，若從智慧財產權保護的角度來看計算機軟件采取專利保護是有其必要性的。
2、將計算機軟件作為可給予專利保護的客體明確寫入我國現行專利法。
《審查指南 》規定：如果一件涉及計算機程序的發明專利申請是為了解決技術問題，利用了技術手段且能夠產生技術效果，則該專利申請可能被授予專利權。
但是，審查指南只是國家知識產權局在處理有關專利的申請和請求時的行為規程，屬于部門規章，并不具有法律層次上的效力，而我國新專利法中卻沒有提及軟件專利權問題，對計算機軟件專利保護仍然采取了比較保守的立場這表明，我國立法對知識經濟、信息時代的到來所作出的反應并不及時充分。
因此，有必要在專利法的再次修改時將計算機軟件作為可給予專利保護的客體明確寫入其中，只有這樣，才能將計算機軟件專利保護上升到法律層次，引起全社會的廣泛重視。
3、有關軟件專利保護的期限：計算機軟件技術和軟件產品的更新換代速度很快，其生命周期一般不會超過 5年。
保護期長短的問題不僅僅是計算機軟件技術領域出現的問題，而是一種普遍需要解決的問題。
鑒于計算機軟件已經形成了一個相對獨立的產業，其經濟周期較容易通過市場調查加以計算，因此可以考慮對計算機軟件專利保護期采取單獨規定，根據計算機軟件的平均經濟壽命規定一個適當的保護期，以便既能使計算機軟件專利權得到有效的保護，又能促進計算機軟件技術盡快地更新換代。
概言之，隨著技術的發展，計算機軟件所扮演的角色越來越重要。
美國對計算機軟件保護力度的擴大，以及日本歐洲等國的跟進，中國繼續保持保守的態度將會對大型計算機軟件公司占有市場帶來不利，使國家利益收到損失。
加強對計算機軟件的專利保護將有利于中國軟件行業的健康發展，無論是限制還是濫用專利權都是不恰當的選擇。
專利法對計算機軟件的保護是大勢所趨，中國計算機軟件的保護應該順應這一發展趨勢，加快對軟件專利保護的立法。
參考文獻：
[1]王彥有，李春光.入世后我國計算機軟件的法律保護問題 [J].大慶師范學院學報，2005(1).
[2]唐代盛，王小緒，蔣方凱.計算機軟件的專利權保護研究 [J].黑龍江對外經貿，2010(9).
[3]孫瑋.計算機軟件的專利保護探討[J].安徽水利水電職業技術學院學報，2007(1).
計算機軟件專利保護問題【2】
計算機軟件在社會經濟發展中的地位日益重要，并且在經濟及其他各個領域發揮著巨大的價值，所以，軟件的保護問題也愈發受到重視。
本文也將對軟件專利保護問題進行探討，通過對當前我國計算機軟件專利的保護現狀分析，提出促進軟件專利保護的一些建議。
【關鍵詞】計算機軟件 專利保護 模式
1 計算機軟件的定義及分類
1.1 計算機軟件的概念
計算機軟件是指計算機系統中的程序和有關文件，是由和計算機整個系統運行相關聯的程序、過程和理性程序構成的。
軟件是用戶與計算機進行交往的重要介質，是用戶與硬件的接口界面。
軟件所扮演的具體角色是計算機系統的指揮者，指揮和規定著計算機內部的各項工作及各自之間的協調與調度。
1.2 計算機軟件分類
系統軟件。
系統軟件是計算機的基礎軟件，是計算機系統的基礎組成部分，支持著應用軟件的開發與運行。
系統軟件具體包括：操作系統、數據庫管理軟件、文件編輯系統、系統檢查軟件等。
科學和工程計算軟件。
這類軟件是用于科學和工程計算，對數值量進行計算與具體計算的計算軟件，它們的運行以數值算法作為基礎。
實時軟件。
實時軟件能夠對現實中發生的事件進行實時監視、分析，因為它們能夠快速對輸入信息進行處理并有所反映。
人工智能軟件。
人工智能軟件能夠支持計算機系統產生人類的某些智能來解決計算機問題，而且這類軟件采用的多是基于規則的演繹推理技術算法，并非傳統的計算分析方式。
個人計算機軟件。
個人計算機軟件在社會的不斷發展中得到了更為廣闊的發展前景。
它的最大特點在于人機界面運用了多窗口技術和多媒體技術，從而大大提高了人機交互能力，有力促進了個人計算機的普及。
2 計算機軟件的法律特征
2.1 程序的目的性
一個程序存在的意義就在于得到一個特定的運行結果，而我國軟件保護條例中也說軟件是為了“產生某種結果”，美國的版權法中也這樣說過，所以，軟件程序是具有目的性的。
2.2程序的可執行性
根據我國軟件保護條例，計算機程序是可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的。
這里的裝置不只限于計算機，其他具有信息處理能力的裝置都可以執行。
2.3程序具有易復制、易改編性
軟件程序尤其是大型軟件的可復制性很強，不僅容易復制，而且費用低，便于復制。
同時，軟件程序的改編也很容易，通常比起獨立開發一個新的軟件，改變軟件更為容易和簡便。
3 計算機軟件常見保護模式
3.1 商業秘密模式
商業秘密保護模式在保密方面有著自己獨特的優勢。
它在保護軟件時保護的限制較少，能夠在較為廣闊的范圍內對軟件的形式與內容進行雙重保護。
另一方面，商業秘密保護模式所需要的保護條件也比較寬泛，這是相對于專利權的獲得來說的，相對于獲得著作權的保護條件來說，則是比較嚴格的。
所以，這種保護模式在一定程度上是能夠符合計算機軟件要求的。
3.2 專利保護模式
專利保護模式在計算機軟件的專利保護中得到了廣泛的應用。
計算機軟件一開始并沒有被納入各國專利法的保護對象列表，這是因為計算機軟件在初期被認為是一種思維步驟，而思維步驟在初期是無法被列入專利法保護客體的。
但是，隨著計算機技術和軟件的發展與普及，許多被廣泛應用的先進計算機程序與技術逐漸需要法律保護來保證計算機軟件世界的正常運營，所以，計算機軟件目前已在越發廣闊的范圍內得到了專利法的保護。
3.2.1 專利法保護模式的優越性
第一，專利法可以對軟件的核心技術、邏輯與思想構成進行嚴密保護，這是其他法律保護或其他保護模式無法做到的。
對于一款計算機軟件來說，其技術的構思與邏輯是最重要最核心的部分，在軟件開發中處于重要地位，不僅復雜、而且投入與耗時也是最多的。
計算機軟件的技術構思部分也是整個軟件中最體現智力成果的創造性的部分。
第二，專利性能夠在真正意義上實現作品的獨占權，這與排他權是不同的，專利保護法對于軟件的保護是對軟件獨占權的保護，他人對于本計算機軟件的設計原理與相關技術等是不可以利用的，這能夠更加有效地保護軟件開發者的利益。
第三，專利法的保護期限較短，這一定程度上是更適合于專利保護的，因為計算機軟件的平均商業壽命周期與專利法的法定保護期限是基本一致的。
計算機軟件的發展速度之快決定了軟件產品的更新換代速度也很快，其平均經濟壽命一般不超過10年，所以，專利保護的時間應該是適當的，太長的保護時間反而不利于計算機軟件技術的進步，也并不能給權利人帶來想象中的實際好處。
3.2.2專利保護實現過程中面臨的障礙
第一，專利保護的客體需要符合一定的條件。
專利保護的計算機軟件需要應用于計算機具體運行中并能夠取得具體的技術效果，只有符合這兩個條件才能夠成為專利保護的客體。
第二，專利保護對計算機軟件新穎性、創造性和實用性有要求，這同時也是許多計算機無法達到的標準，所以，一些計算機會因為沒有符合這“三性”而無法獲得專利保護。
第三，專利保護具有高度的獨占性，而這在一定程度上阻礙了計算機軟件在現有基礎上進行創新與進一步開發，從而不利于計算機軟件技術的進步和中國計算機軟件業的發展。
計算機軟件的保護在全世界范圍內都受到了極度重視，也在全世界形成了法律保護的共識。
目前，我國計算機軟件行業的發展仍然處于初步發展階段，所以我們仍然面臨著很多挑戰。
在軟件行業發展中，出現了許多非法的復制和不正當銷售現象，這也為軟件的專利保護提出了要求。
專利保護有許多道路可以走，我們需要在專利保護的過程中不斷摸索前進，尋找突破和創新，為專利保護的發展創造更多地可能性，促進我國計算機軟件行業的全新發展。
參考文獻
[1]朱英松.計算機軟件專利保護問題研究[J].無線互聯科技，2012(02).
[2]張銳.我國計算機軟件專利保護制度問題研究[J].信息與電腦(理論版)，2012(03).
軟件的專利保護【3】
摘 要 計算機軟件的知識產權保護是目前法律界所面臨的難題。
世界絕大多數國家對計算機軟件的保護一般都以著作權法予以保護，但由于著作權法沒有保護軟件的思想，而這恰恰是軟件的真正價值所在。
隨著信息技術和互聯網的飛速發展，越來越多的國家正逐步尋求計算機軟件的專利保護。
盡管計算機軟件的專利權保護也存在著缺陷，但對計算機軟件實施專利權保護是必然的。
關鍵詞 計算機軟件 專利權 著作權
計算機軟件作為計算機的核心，是計算機使用中一個至關重要的部分，在現代信息社會中發揮著日益重要的作用。
在當今信息時代中各種軟件層出不窮，如何保護軟件設計者的利益，鼓勵他們積極開發新的軟件，是法律界不可忽視的問題。
目前國際上通行的做法是以著作權法來對計算機軟件進行保護，但著作權制度對軟件的保護并不完全得力，其最致命的弱點是無法保護軟件的思想內涵，也就是開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念等，①而這正好是專利法保護的客體。
因此，本文試圖對軟件的保護現狀、軟件專利保護的利與弊以及判斷軟件專利保護的標準等幾個方面進行探討。
一、計算機軟件的保護現狀
從20世紀50年代計算機軟件誕生開始，人們就一直在尋求對它的最佳保護途徑，各國政府、專家學者致力于研究軟件的法律保護方法，試圖保護軟件產業的健康發展，保護軟件開發者、使用者的利益。
可是，計算機軟件具有作品性與功能性二重屬性，使得對其保護徘徊于專利法與著作權法之間，究竟采用著作權法還是專利法保護成為世界各國法律界、產業界爭論不休的問題。
由于軟件具有技術特征，而技術屬于專利法保護的范疇，因此，不少國家包括美國在內起初嘗試用專利法來保護軟件，但后來發現運用專利法保護軟件存在諸多困難，于是人們將目光轉向著作權法。
1972年菲律賓率先將軟件納入著作權法予以保護，但由于菲律賓不是軟件大國，對其他國家的立法影響甚小。
直至1980年美國正式將計算機軟件列入著作權法保護范圍，才掀起了軟件著作權保護的熱潮。
美國是世界上最大的軟件生產國和銷售國，為了獲取最大的商業利潤，其不遺余力地采用外交的、經濟的、法律的種種途徑，在全世界推行軟件的著作權保護模式。
大多數國家已加入的《世界版權公約》和《伯爾尼公約》，在美國的極力推動下，把軟件作為文字作品予以保護。
世界貿易組織的TRIPS協議在美國的影響下，也采用了軟件的著作權保護方式。
于是，包括法國、日本在內的20多個國家在美國的壓力下，不得不放棄原來想綜合利用著作權法、專利法來制定專門軟件保護法的計劃，而走上軟件著作權保護的道路。
從此，計算機軟件的著作權保護成為世界的主流。
隨著信息高速公路的迅速發展，軟件的技術特性越來越明顯，其功能性是著作權法保護望塵莫及的。
把軟件定性為文字作品，抹殺了軟件的技術特征，遠遠滿足不了軟件開發商利益的需求。
因此，人們不得不再次考慮用專利法來保護軟件。
美國在立法上雖把軟件納入著作權法保護范圍，但司法判例卻漸漸地突破了當初倡導的軟件著作權保護，在司法實踐中開始出現授予軟件專利權的案例，并且呈現出擴大軟件專利保護的趨勢。
歐盟、日本等國家也一直沒有停止對軟件授予專利的探索，也相應對專利審查基準進行修改，規定在一定條件下可授予計算機軟件發明專利。
可見，軟件的專利保護重新受到知識產權界的重視，正如有學者指出：給軟件以專利保護不僅僅是擴大專利保護的技術領域的問題，更重要的是對于這項在人類科技發展中起著至關重要作用的技術不應以歧視排斥于專利保護之外，而是應該加大保護力度，創立充分良好的法律環境而不至于違背專利立法的初衷。②
在國際互聯網突飛猛進的發展過程中，我國的計算機軟件技術迅速發展，軟件交易活躍，為保護和促進我國軟件產業健康發展和正常的國際交流，我國對計算機軟件的保護十分重視。
我國的軟件保護制度主要體現在《著作權法》和《計算機軟件實施條例》中，《著作權法》明確將計算機軟件作為文字作品加以保護，只要它是原創作品，且以某種形式固定下來，就可自動獲得該法的保護。
同時，我國已加入世界貿易組織，WTO關于知識產權國際保護的條約也自動適用我國。
我國現行法律對軟件的保護采用的也是著作權保護模式，但在專利實務中，并沒有排除軟件的專利申請，并且在《專利審查指南》中規定對一些含有計算機程序的發明可以授予專利權，還列舉了4種可能獲得專利的計算機程序發明所屬的技術領域。
二、計算機軟件法律保護模式的選擇
(一)計算機軟件專利保護與著作權保護的區別
WTO的TRIPS協議將軟件明確規定以著作權法予以保護，至此軟件的著作權保護成為國際主流。
這種保護模式在一定程度上確實能夠保護軟件開發者的利益，因為根據著作權法的自動保護原則，軟件無須特別的法律程序便可獲得保護，而且條件寬松，只需具備獨創性即可。
但是計算機軟件具有的功能性，使得著作權法保護軟件具有先天的不足。
著作權法只保護計算機軟件的表達方式，雖能在一定范圍內制止猖狂的復制盜版行為，可不法分子利用該軟件的獨特構思開發出具有相似功能但表現形式不同的軟件并非難事，這正是對軟件開發者最致命的威脅和侵害。
然而，采用專利法保護軟件，正好能將軟件的思想內涵列入保護范圍，并且能使開發者獲得專有的壟斷權。
這樣一來，軟件的使用權控制在軟件權利人的專有權范圍中，軟件開發者的利益能得到更好保護，開發軟件的激情也得以延續。
許多人在考慮軟件的專利保護時，出發點是為了彌補著作權法保護的不足，試圖利用專利法可以保護技術思想的特點，來對著作權法不能有效保護的軟件設計構思和算法進行保護，同時可以防止目前在法律上一直處于灰色地帶的對于軟件的反向工程。③
(二)計算機軟件專利保護的利弊分析
與著作權保護相比，計算機軟件專利保護雖然條件苛刻，但應該看到利用專利法保護計算機軟件，具有明顯的優勢： 1.專利法可以保護軟件產品最具價值的思想內涵，尤其是其中的創造性方法以及軟件所特有的源程序。
保護軟件的思想能有效抑制軟件的反向工程，阻止他人利用該軟件的思路設計出相似或更先進而表現形式不同的軟件。
這是專利法保護軟件的最大優勢。
2.專利保護程度高，軟件權利人享有強烈的專有權和壟斷權，一旦計算機軟件被授予專利權后，其他相同或相似的軟件就再也不能取得專利權，甚至不能使用，這對于維護軟件開發者的商業利益是十分重要的。
3.專利法是激發人們進行技術開發積極性的制度，給予軟件專利權人享有排他性權利在于鼓勵其改進開發的軟件產品，同時也促使競爭者進行技術創新，達到軟件技術的全面發展，符合網絡時代數字技術的發展趨勢。
4.專利法保護軟件的期限比較合理，比較接近軟件的實際經濟壽命，可以促使軟件開發商努力開發新產品，有利于推動科學技術的經濟循環。
專利法能夠把優秀的技術保護起來，通過賦予專利權人在有限期間內壟斷性的權利，他人未經專利權人許可不得以營利為目的實施該專利技術。
因此，軟件專利權保護的上述優勢，是軟件開發商必須考慮的因素，也是其選擇專利法保護軟件的原因所在。
但是，要想獲得專利保護，必須達到專利法要求的嚴格條件，事實上大多數的計算機軟件都難以達到這些標準。
可見專利法保護軟件也存在著諸多弊端，主要有幾個方面：
1.計算機軟件往往被認為是智力活動的規則和方法。
計算機程序是與數學方法或算法相關聯的，會被認為屬于智力活動的規則和方法的范疇，對此，專利法明確規定不授予專利權。
2.大多數計算機軟件難以達到新穎性、創造性、實用性的要求。
按照新穎性要求，該軟件必須是國內外出版物未曾公開過，國內未曾使用過或以其他方式公開過，這就意味著該軟件必須是首創型的;按照創造性要求，該軟件必須有突出的實質性特點和顯著的進步，對大多數軟件來說比較困難。
3.專利審查的時間長，從申請到授權的漫長時間會逐漸吞食軟件的價值，特別是對于那些商業壽命周期短的軟件產品，在尚未獲得專利權證書之前，可能該軟件已經被新開發的軟件所代替。
因此專利審查時間過長是軟件采用專利保護的最大弊端。
4.專利審查存在很多困難。
軟件專利審查要求審查員具有極好的計算機知識，這在實踐中很難做到;另外在對軟件新穎性做出判斷時，檢索系統無法知悉所有軟件在先技術，審查員很難做出正確判斷;目前對軟件的創造性存在模糊概念，更讓審查員難以做出定性，搞不好可能會造成軟件專利授權的混亂。
5.專利法可以彌補著作權法保護軟件的不足，但勢必影響軟件最終用戶的合理使用，這不利于技術的推廣。
6.專利取得的法律手續相對煩瑣。
申請專利時不僅要交納各種費用，還得提交一整套文件，包括說明書、權利要求書等，這給軟件的專利申請帶來很大的不便。
盡管軟件專利保護存在上述一系列缺陷，但人們對計算機軟件專利保護的觀念隨著技術的不斷進步卻在發生著變化，由原來的拒絕保護狀態到現在愈演愈烈的擴大軟件專利保護趨勢，說明我們正在以一種更加實用、更加開放的觀念去考慮對計算機軟件的保護問題。
正是專利法可以保護軟件的設計思想，以及賦予權利人排他性的壟斷權，使得許多計算機制造商和企事業單位仍然首先考慮選擇專利法來保護其開發的計算機軟件。
到底選擇哪種法律保護計算機軟件，軟件的作者可全面權衡利弊，決定適當的保護方式。
當然，對于高質量的軟件產品，筆者認為以著作權法和專利法同時保護最恰當不過的了。
三、判斷計算機軟件專利保護的標準
如前所述，計算機軟件要獲得專利保護必須達到一定的標準，也就是說，它必須滿足兩個條件：首先它應該是一個完整的技術方案;其次它能達到專利法的新穎性、創造性、實用性要求。
只有滿足了這些條件，該軟件才能被授予專利權。
(一)計算機軟件的技術性問題
根據傳統觀念，一般的計算機程序往往被認為是數學方法的體現，屬于智力活動的規則和方法。
而專利法對智力活動的規則和方法不授予專利權。
軟件要獲得專利法的保護就必須擺脫智力活動的規則和方法的束縛，軟件只有具備技術性這一先決條件才有可能被授予專利權。
通常人們認為只有那些利用了自然力，對客觀世界進行了改造，體現了符合專利法規定的技術問題解決方案的計算機程序發明，才能被認為不屬于單純的智力活動規則和方法而獲得專利。
那么，如何判斷軟件具有技術特性是擺在人們面前的一個難題，筆者認為：軟件要具有技術性必須滿足兩個因素，第一，該軟件涉及了某個技術問題;第二，該軟件能產生技術效果，具體講，該軟件必須是一個完整的技術方案，即是運用科學技術知識為解決生產、生活、科研等領域中的某個技術問題而提出的帶有技術特征、能產生某種技術效果的具體方案。
我國《專利審查指南》規定：“如果一件含有計算機程序的發明專利申請的主體能夠產生技術效果，構成一個完整的技術方案，就不能僅僅因為該發明專利申請中含有計算機程序而不授予專利權。”由此，我國司法實踐是以軟件是否具有技術性為判斷標準作為軟件具有可專利性為先決條件的。
(二)計算機軟件專利的“三性”問題
對于專利法的技術性或技術方案的要求，軟件在一定程度上都是適格的。
但并不是說對所有軟件都可以授予專利權，而是只有當軟件具備技術性時，才有必要進一步審查軟件專利申請的“三性”問題。
基于目前世界各國正在擴大軟件專利保護的現狀，我們有必要重新審視專利的三性判斷標準，尤其是探討在什么條件下軟件符合三性的要求。
1.新穎性。
指發明創造在申請專利之前是現有技術中所沒有的，未被公知公用的。
基于此，判斷軟件新穎性就必須對現有技術進行檢索，具體講，是判斷該申請是否在國內外出版物上公開發表過，是否在國內公開使用過。
但是，要求審查員通過檢索來判斷該軟件申請是否存在在先技術，在目前是很困難的，一方面，審查員的計算機專業知識比較欠缺，另一方面，檢索系統尚不完善，不可能檢索到所有的軟件在先發明。
在這樣的情況下，采用相對衡量原則檢索在先發明來判斷軟件新穎性的方法應該是可行的，也是必要的。
網絡技術的發展要求給軟件以專利法保護，同時網絡檢索也為在全球范圍內建立國際互聯網專利檢索系統打開了方便之門。
為了保護軟件專利而設計全球互聯的專利檢索軟件、建立軟件檢索網站也是軟件自身為尋求法律保護而做出的技術貢獻。④
2.創造性。
判斷軟件是否具有創造性要看同申請日以前已有的技術相比，該軟件是否有突出的實質性特點和顯著的進步。
軟件的創造性應體現為算法的新穎和邏輯的創新，且速度更快或該技術方案有更優越的效果、效用。
由于軟件本身的特點使得其創造性概念比較模糊，在實踐中很難正確判斷該軟件是否具有創造性。
因此，為了避免軟件專利申請泛濫的情況，尤其是阻止那些質量不高的軟件進入專利行列，我們有必要嚴格把握軟件的創造性，堅持高標準的審查原則。
3.實用性。
軟件具有功能特性，只要它屬于一種技術方案，能為生產、生活、科研等領域帶來方便，便具有實用價值，至于該軟件涉及哪一技術領域，則不必加以限制。
從以上分析可以看出，由于軟件本身的特殊性，使軟件專利申請的三性審查標準存在諸多模糊的地方，因此，要正確判斷一項軟件是否達到三性要求并非易事，就目前而言，主要取決于審查員的業務水準和專業水平。
四、軟件專利保護的制度完善
軟件的專利保護是大勢所趨，是眾多軟件開發者的首選。
然而，與這種擴大軟件專利保護趨勢很不適應的是，軟件專利保護的制度極不完善。
為了避免出現不合理的結果，為了保護軟件開發商的利益以及促進軟件產業的健康發展，筆者認為應該加速完善我國軟件專利保護的相關制度，主要體現在以下幾個方面：
1.對計算機程序的“創造性”制定明確具體的標準，使審查員能正確判斷該程序是否有資格進入專利保護范圍。
2.為便于軟件新穎性的判斷，專利授權機構應盡量收集現有技術信息，并動員社會各界踴躍參與進來，從而建立軟件已有技術數據庫。
3.加速開發便捷的統一的軟件檢索系統，建立軟件檢索網站，方便專利審查員和專利申請人檢索到相關的技術，避免軟件授權的混亂和不必要的糾紛。
4.引入專家輔助審查制度，尤其是當審查員對特定技術領域不了解的情況下，聽取專家意見十分必要。
5.適當地對審查員進行計算機專業知識的培訓，提高審查員對軟件新穎性和創造性的判斷力。
6.加強國際交流，力求使軟件專利審查形成國際統一標準。⑤
在世界各國正在擴大軟件專利保護的形勢下，為了提高我國軟件產業的國際競爭力，我們應該以一種積極樂觀的態度逐步完善我國軟件專利保護制度。
五、結語
盡管以著作權法保護軟件在目前來說仍是占據重要地位，但著作權法保護軟件的先天性缺陷，迫使人們不得不借助于專利法來加強軟件的保護力度。
從目前的發展趨勢來看，軟件的專利保護不斷擴展，呈現出火燒燎原之勢。
不論對軟件的專利保護尚有多少爭論，計算機軟件專利保護的時代已經到來。
越來越多的國家正以積極的姿態采用計算機軟件的專利保護，并且呈現不斷擴張的趨勢。
雖然我國軟件產業尚落后于西方發達國家，但我們不可盲目觀望，在移植國際規則和法律制度的同時，應立足中國的國情，加大力度制定適合中國軟件產業發展的軟件專利保護制度。
注釋：
①《計算機軟件保護條例》第六條.
②張平.國際互聯網的發展對工業產權保護的影響.知識產權.1997(6).
③董成良.軟件專利及其創造性//張平主編.網絡法律評論(第3卷).法律出版社.2003年版.第161頁.
④張平.從拒絕保護到大門洞開縱論計算機軟件的可專利性.中外法學.2001(2).
⑤唐廣良.計算機軟件保護制度存在的問題及其解決//鄭成思主編.知識產權文叢(第11卷).中國方正出版社.2004年版.第14、15頁.
參考文獻：
[1]張玲.專利法理論與實務研究.天津人民出版社.2002年版.
[2]孫海龍、曹文澤.計算機軟件法律保護的理論與實踐.北京航空航天大學出版社.2003年版.
【軟件專利問題】相關文章：
關于軟件專利申請11-16
網絡社交軟件對高校大學生的影響問題10-05
數控仿真軟件在教學中的若干問題論文10-12
計算機軟件安全檢測存在問題及方法的研究10-09
中國計算機游戲軟件盜版問題論文10-09
國防專利條例06-12
專利工作總結11-26
專利工作總結09-15