- 相關推薦
軟法在行政管理中的價值及體現論文
軟法在行政管理中的價值及體現論文
【摘要】軟法對于民主政治、市場經濟、信息化社會和全球化的發展具有重要意義。
在現代行政管理中，軟法機制的作用也逐漸得到了重視，體現在行政指導、行政合同、行政調解、行政裁量等多個領域當中。
軟法機制的特性使得社會公眾能夠參與到行政管理的過程當中，對于行政管理目標的實現具有重要價值。
【關鍵詞】軟法 行政管理 價值 體現
軟法的涵義
在傳統意義上，法律是由國家制定或認可，由國家強制力保證實施的規范。
隨著經濟社會的不斷發展，人們意識到法律不僅包括建立在國家統治之下、具有強制力約束的硬法(Hard Law)，還應當包含不單純依靠國家強制力直接實施的軟法(Soft Law)。
硬法的實施，具有命令的色彩，公民應當遵守法律的規定，違反法律則會受到法律的制裁;但是軟法的實施不具有剛性約束，它提倡人們憑借自身的法治意識、社會共識、集體協商以及社會輿論等因素來實現法律的作用。
羅豪才教授認為軟法是一個概括性的詞語，被用于指稱多種法律現象，這些現象的共同特征是作為事實上存在的有效約束人們行動的行為規則，它們的實施未必依賴于國家強制力的保障。
①在此基礎上，筆者認為軟法是一種軟規則，它結合了自律和他律的要求，不依靠國家強制力規范人們的行為，是一種現代公共治理中調整社會關系的新機制。
軟法能夠在公共領域發揮作用，是因為它有著與硬法不同的顯著特征，這決定了其獨特的調整社會關系的功能。
首先，從創制上來說，軟法的形成方式具有彈性。
軟法的制定不需要同硬法一樣經過嚴格的法定程序，通常是經過反復協商達成共識之后人們對其認可的結果。
其次，軟法的實施不依靠國家強制力。
硬法通常是國家意志的體現，而軟法更多體現公共意志，在實施中軟法不依靠國家的強制力支持，而是靠公共約束力來實施，主要體現為軟法規定的行為方式通常不是強制性的，即使違反也不會承擔違法責任。
再次，軟法不具有嚴格的法律位階。
根據制定主體的不同，硬法具有較為嚴格的具有層級性的法律位階規定，原則上下位法不得違反上位法的規定。
而軟法體現的一般是平等主體之間的協調關系，因此軟法之間的位階關系并不明顯，由此可以認為硬法的排列方式主要是自上而下管理型的，而軟法主要是橫向協商型的。
最后，軟法體現較強的民主性。
雖然硬法的生成也能夠在一定程度上體現民意，但其容易在國家權力行使中忽視公民的意見表達，甚至損害、剝奪公民的權利。
而軟法本身具有的協商性和開放性，使得民主協商機制成為軟法實施中的核心。
軟法的價值
20世紀中期以后，軟法在世界各國的社會公共治理中逐漸受到重視，主要因為軟法具有以下四個方面的獨立價值。
第一，軟法符合現代民主政治的發展趨勢，為公民參與政治、協商提供了行為框架和法律保障。
在現代社會中，公民參與政治不僅僅體現為投出選票，更多的是公民希望自己能夠直接參與國家的治理，能夠通過表達意見從而實現自身的利益。
然而不同的利益主體在國家治理當中必然會出現矛盾與摩擦，為了使不同利益主體的博弈更加公平，不但需要硬法提供相應的規范，保證國家治理有序、和諧，為不同利益主體出現糾紛時設置最后一道防線;更重要的是，各主體之間進行博弈的軟法規則，能夠有效減少各主體在表達意見時的沖突，為國家治理提供良好的運作環境。
第二，軟法更加適應現代市場經濟運行規律，為政府管理轉型提供了法律規則。
現代市場經濟運行，不同于以往的計劃經濟，也不是純粹的自由經濟模式。
在計劃經濟中，國家通過硬法的形式來規定具有命令色彩的經濟計劃;而在自由經濟當中，國家仍然是通過硬法來對市場秩序、社會秩序進行規范。
現代市場經濟更為強調的是國家政府的服務職能，這種轉型不但需要硬法，更需要軟法中的柔和手段來實現。
第三，軟法是現代信息社會建立和發展運作的保障。
現代社會是信息化社會，不同于農業社會和工業社會。
農業社會中自給自足的模式對于法律的需求不大，工業社會中隨著經濟社會的交往頻繁，需要硬法來協調人際之間的關系，然而進入信息化時代，網絡等虛擬社會的出現使得人際關系更加復雜，虛擬世界同現實世界也存在著根本的區別，硬法在虛擬世界中具有實施操作上的困難，因此在虛擬世界中軟法會有更多的施展空間，是社會信息化，網絡化安全性、有序性的重要保障。
第四，軟法是全球化治理的可靠工具，為實現和諧世界提供法律支持。
經濟的全球化使得世界各國和地區之間的交往密切、互相依存，形成人類生活的共同體。
國際之間的交往所遵循的規則不應當是硬法模式下的強制性命令，而應該是注重協商和自我約束的軟法機制。
國際之間由于利益出現沖突和爭斗在所難免，解決世界性環境問題、糧食問題、戰爭問題更多地只能依靠國際的協調、談判、妥協，這一過程中，發揮主要作用的是軟法，可以說軟法是規范國際共同體成員行為和調整國際共同體成員相互關系的基本機制。
�、谲浄ㄅc行政管理
行政管理是指以國家行政機關為主的公共組織管理公共事務和提供公共服務的活動。
�、蹅鹘y國家治理是家長式的行政管理模式，進入工業時代后，在自由經濟的主導下國家的行政管理逐漸采取“無為而治”的策略。
事實證明，這兩種方式都具有缺陷，因為對于社會來說，如果政府的行政管理包攬一切，會因為其能力、信息、財力的缺乏而導致力不從心，甚至這只是國家統治集團進行集權統治的工具;而完全放任社會經濟發展的政府，則會因為對社會的失控，不能滿足社會的需求，導致經濟社會負面現象擴大化。
應該說，現代行政管理需要政府、社會組織、企業等多元主體進行管理，既包含政府在尊重經濟規律基礎上的宏觀調控，又包括社會主體的自治，這也是現代民主社會中公共參與的體現。
我國目前的行政管理模式總體而言還是主要依靠硬法的實施，但是這些法律在行政執法中通常難以實現。
這種行政管理的困境之所以發生，主要原因在于：制定規則時并沒有考慮現實公眾的意愿，導致規則不具有可操作性。
因此，在行政管理中軟法的作用應當得到重視，與硬法的制約機制不同，軟法主要依靠激勵機制，政府通過非強制的手段引導相關主體的行為，通過政策、物質支持、精神鼓勵促進公眾參與，共同推動實現管理的目標。
行政管理中軟法的體現
在公共行政管理領域，軟法主要包括以下幾種類型：一般法律法規中沒有明確規定法律責任的條款;基層自治組織規定的章程、規則;社會團體規定的章程、規則;行業協會、學校制定的內部規范;黨制定的黨章、政策;行業標準;行政機關作出的行政指導、行政獎勵等無強制力的行政行為。
上述行政管理中的軟法具有獨特的適用特征，體現為以下兩點：第一，具有行業性和地方性。
軟法的地方性和行業性，使得法院在適用時不需要同法律一樣嚴格適用，法院可以進行自由裁量，如地方規章或行業規范，法院可以參照適用，體現出適用中的靈活性。
第二，實施成本小。
軟法從制定到實施，沒有嚴格的程序要求，產生糾紛通常不需要進行訴訟，而是采取行為主體的自律機制或外部輿論等方式加以解決，這樣便減少了不必要的代價，降低了司法的成本。④
具體而言，在行政管理中實施軟法，主要依靠非強制性的行政行為實現，主要包括行政指導行為、行政合同行為、行政調解行為、行政獎勵行為、行政事實行為、行政裁量行為等。
第一，行政指導行為。
所謂行政指導，是指行政主體基于法律、政策的規定，引導行政相對人的行為，從而實現行政管理的目的。
行政指導不是一種職權行為，是一種軟法規制下的非強制性行政行為。
行政指導包括多種形式，主要有幫助、說服、建議、協商。
幫助是行政機關為行政相對人提供各方面的便利條件，促進其向著行政主體規劃的方向實施活動。
行政相對人的知識素質、經濟能力有限，當行政機關為其提供相應條件時，必然能夠對其有所激勵。
說服是行政機關向行政相對人說明事理，勸導其遵循行政機關的要求。
行政機關說服的關鍵是擺事實、講道理，而不是采取強制性手段。
建議是行政機關主動向行政相對人傳達意見，把認為符合行政管理目標的實施方案和結果告知行政相對人，為其提供參考，也號召其能夠響應提出的建議，如果行政相對人按照建議實施活動，就會有助于行政機關實施操作性較強的管理活動。
協商是行政機關為實現某管理目標，召集行政相對人對某事項進行商談，互相溝通增進了解，從而達成一致意見。
強化行政指導可以從以下兩個方面著手，一方面，逐漸減少行政強制和行政處罰的適用，盡量采取柔和性措施達到行政管理的目的;另一方面，引入對行政主體的教育，在行政處罰和行政強制中增強教育，能夠使行政相對人容易接受行政處理的結果。
第二，行政合同行為。
行政合同是指行政主體與行政相對人協商一致達成協議，共同協作，實現行政管理的目標。
行政合同體現了現代契約精神，也是行政管理中民主精神的體現。
我國現行法律中對于行政合同沒有明確的法律規定，但是現實中行政機關同行政相對人簽訂行政合同的現象大量存在。
隨著社會經濟的發展，政府的職能也在逐漸轉變，通過簽訂合同的方式進行行政管理也是時代發展的產物。
在改革開放初期，農村實行的家庭聯產承包責任制，就標志著我國行政管理從以往命令的方式轉向了合同的方式，20世紀后期，我國出現的企業承包責任經營和城鎮土地轉讓，都是通過行政合同的方式實現的。
現在，行政合同更是在我國行政管理領域成為普遍現象，通過合同性質的責任書、承諾書等文件，實現了行政機關的各項管理職能。
除此之外，在上下級政府之間的關系中，行政命令的方式也逐漸轉變為行政合同的方式，上下級政府之間也可以通過對話、協商、簽約的方式進行戰略合作。
可以說，行政合同為政府職能的轉變提供了良好的途徑。
第三，行政調解行為。
行政調解是行政主體在法定職權范圍內，對于發生的民事糾紛或輕微刑事糾紛，作為調解人進行調處，解決糾紛的行為。
根據調解人的不同，行政調解可以分為公安機關的調解、基層人民政府的調解、婚姻登記機關的調解和合同管理機關的調解等。
一般認為，行政調解是公力救濟的表現形式之一，但和公力救濟中的司法救濟存在較大區別。
司法救濟中，法院的裁判就有強制執行的效力，具有終局性;在行政調解中，盡管調解人是公權力的代表，但是調解是否能夠達成，主要還是遵照糾紛雙方的意愿，并且，即使行政調解達成，如果當事人不遵守，也可以再向法院提起訴訟。
由此可以看出，行政調解的適用較為緩和，但是對于某些糾紛，行政調解也能夠產生較為良好的效果。
第四，行政獎勵行為。
行政獎勵行為是行政主體為了激勵行政相對人，激發其能動性和創造性，對表現優異的行政相對人給予物質或精神的獎勵。
行政獎勵的方式具有多樣性，主要包括精神獎勵，比如表揚、嘉獎、記功等榮譽獎勵;物質獎勵，比如獎金、獎品;職務獎勵，比如晉升、提級等。
行政獎勵從本質上來講是一種行政管理手段，而且是經常采用的管理方式。
行政管理不僅意味著約束和懲罰，同樣需要激勵和褒獎，在一定程度上，獎勵對行政相對人的活動影響更為深遠。
鼓勵先進的同時，也能夠激發沒有獲得鼓勵的主體的積極性，從而整體調動社會主體的參與意識。
因此，行政獎勵手段運用得當，能夠使更多社會主體做出對國家、社會有意義的行為。
第五，行政事實行為。
行政事實行為是指某種行政措施產生了事實上的結果而不是法律后果，較為典型的有建議性行政事實和服務性行政事實。
前者是指行政主體為了行政相對人的利益不受損失，根據所獲得的信息，對行政相對人進行告知，這種行為的強制力極弱，僅為行政相對人的行為提供有限的參考。
后者是指行政主體為了實現其服務的職能，向社會或特定行政相對人提供某項服務，如廣播資訊、設立路標、提供檔案查詢等，這些行為的目的只是為了提供便利，不具有法律效力。
第六，行政裁量行為。
行政裁量廣泛適用于各種行政管理行為中，如何正確合理地進行裁量活動，是行政管理主體能否發揮管理作用的關鍵問題。
軟法對于行政裁量具有重大的意義，體現為：首先，軟法能夠控制行政裁量的運作。
在行政領域，存在國務院和地方政府頒布的各種行政裁量指導標準，這是通過軟法的機制來對行政裁量進行限制。
行政權的行使要面對社會當中多種復雜問題，在實踐中需要留給行政機關足夠的裁量空間，但是權力的行使如果是沒有邊界的，則權力容易被濫用，為了保證行政管理中的一致性、限制濫用行政裁量權，則需要通過行政裁量標準的手段來實現這一平衡。
其次，軟法能夠使行政裁量更加合理。
軟法能夠在一定框架之下，更加細致地去規范裁量行為，能夠根據不同行政相對人進行具體化分析。
由于行政執法難以產生一致的規則，這就需要軟法的機制來補充具體行政行為的個體性因素，根據不同的政策、文化、個人的需求來做出具體的裁量，這樣能夠使行政管理行為更加合理。
最后，軟法能夠使行政裁量更加穩定。
行政行為的不確定性會增加一定的成本，硬法的規定通常是普遍適用的抽象且不確定的法律概念，這在一定程度上導致了行政執法的不確定性，同時行政相對人不能預見行為的結果，而通過軟法規范，可以在與行政相對人溝通中明確具體的裁量結論及理由，能夠使行政相對人更加認可，從而保障行政管理的有效實施。
除此之外，軟法在行政管理中的實施，能夠增強社會的自律效應，例如在行政許可中，以往的硬性規定逐漸轉變為柔性的自治，對于公民、法人或者其他組織能夠自主決定的、市場競爭機制能夠有效調節的、行業組織或者中介機構能夠自律管理的、行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的相應事項，行政管理機關盡可能不實施行政許可，交由軟法機制進行管理。
結語
中國的行政管理遇到的困境在于，一方面在行政立法程序中政府和社會之間缺乏充分有效的溝通，導致政府與社會之間發生緊張關系，另一方面在執法過程中政府過分依賴強制性力量而忽視了行政相對人的意見，加劇了這一矛盾。
走出這一困境，需通過軟法機制增進政府與社會之間互相理解與認同。
【注釋】
�、倭_豪才：“公域之治中的軟法”，《軟法與公共治理》，北京大學出版社，2006年，第6頁。
�、赱德]沃爾夫剛·格拉夫·魏智通：《國際法》，北京：法律出版社，2002年，第42頁。
�、蹚堄捞抑骶帲骸缎姓芾韺W》，北京：高等教育出版社， 2003 年，第1頁。
【軟法在行政管理中的價值及體現論文】相關文章：
論軟法在全球金融治理中的作用論文10-08
淺析現代民商法在我國經濟中的價值體現論文10-10
淺談漢語言文學中審美價值體現論文10-08
經濟法在國家宏觀調控中的價值論文10-09
以人為本理念在教育行政管理中的體現論文10-12
化學實驗的價值充分體現探討的論文10-09
如何體現自己的價值?10-26
行政管理的組織決策價值工程的論文10-08
人類思維實質特征在現代藝術中的體現論文10-10
書法藝術中哲學思想的體現論文10-08