法律談判論文

時間：2022-10-09 03:05:25 法律畢業論文我要投稿

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法律談判論文

　　法律談判論文【1】

法律談判論文

　　【摘要】我國當前各類社會糾紛總量較大，僅通過法院、仲裁及其他現有機構的力量是不足以應對社會糾紛的解決，特別是在糾紛的解決過程中存在各機構未能統一協調、程序上亦未能恰當銜接的問題。

　　社會糾紛的解決機制與抑制防范機制未能相互照應，存在著一定程序的脫節。

　　因此法律談判作為一種新型的、獨立的替代性糾紛解決方式，具有顯著的新穎性和高效性。

　　【關鍵詞】法律談判;優勢;基礎;原則;注意事項

　　一、法律談判的基礎

　　(一)法律談判的概念。

　　法律談判是律師憑借其專業知識與職業技能代理當事人與對方當事人或代理律師對糾紛的解決方案進行溝通和妥協，是由律師代理當事人參加，運用法律知識和訴訟經驗對法庭訴訟的各種可能后果進行全面評價后，借助律師的技能(如法律研究技能、案情研究技能、證據挖掘技能、答辯技能、代理技能等等)和談判技巧實施的庭外博弈。

　　(二)法律談判涉及的主體。

　　法律談判一般涉及四方主體：當事人及其代理律師、對方當事人及其代理律師。

　　律師和當事人之間，以及律師與對方當事人和對方律師之間，即使在相同的法律與職業規范約束之下，對糾紛的性質、糾紛解決方案的預期及其相互認可程度不可能完全一致。

　　(三)法律談判的前提。

　　法律談判的前提是建立在當事人之間基于談判愿望所形成的“互賴關系”，即當事人通過確立希望達到的目的與要求，并結合對方的目的與要求以共同實現目標的相互依賴關系。

　　正是當事人之間的這種相互信賴關系為法律談判的開始、進行乃至成功奠定了基礎。

　　二、法律談判的原則

　　(一)法律談判的結果。

　　解決糾紛的法律談判有兩種結果，一是達成談判協議;二是談判限入僵局，但達成協議是當事人的共同愿望或期待。

　　顯然，只有認真并準確地把握法律談判的過程，才能達成當事人彼此滿意的協議。

　　談判的最后階段也是目標預期即將實現的時候。

　　談判雙方或多方從要達到的目標與利益實際出發，本著實事求是與互諒互讓的態度，在溝通中了解，在競爭中協作，最終才能達成雙方或多方滿意的協議。

　　這種結果是博弈的結果，是雙贏的結果，更是和諧的結果。

　　(二)法律談判的主要原則。

　　堅持平等互利，主動追求互動，力爭把自己的利益要求與對方一起放入一個共同的愿景之中加以修正、變通、權衡，是達成糾紛解決合意的最佳或現實路徑。

　　平等原則是雙方或多方當事人法律地位對等的內在要求，也只有在這一原則下的協商一致才是當事人的真實意思表示;互利原則是雙方或多方當事人目標利益對等的內在要求，也只有在這一原則下的協商對話才不至于損害雙方或第三人的利益。

　　但是，平等互利并不意味著雙方在利益上的收獲是均等，而是承認其在合理基礎上的不等。

　　無論是平等原則，還是互利原則，其實現過程均是通過當事人之間的文明對話進行的，雙方或多方當事人之間理性的對話是形成合意的基礎。

　　因此，要真正實現法律談判的平等互利原則，就必須確立互信與包容、競爭與協作、和諧與共享的談判觀念，在協商對話中取長補短，在求同存異中追求雙贏。

　　三、法律談判的優勢

　　第一，法律談判是糾紛各方可以通過“妥協”解決糾紛。

　　和訴訟、仲裁、調解等糾紛解決方式不同，法律談判基于感情和理性的對話模式，在法律范圍內主動地實現互動，各方不斷從各自最初的立場和要求向對方靠近，通過妥協，以平等、和平及盡量友好的方式解決糾紛。

　　這種非對抗的方式解決矛盾，有利于維護需要長久維系的商業關系和人際關系。

　　第二，“妥協”并不是法律談判的惟一結果。

　　在對話的過程中，各方會對自己原有的要求做出一些修改或變通，為實現各自的目標而創造出解決的方案，這體現了一種不計前嫌、共謀出路的精神。

　　這種糾紛解決的態度就在于保持社會平衡。

　　這種對故有關系的鞏固和對外來關系的發展的糾紛解決途徑，符合了我國當前對于求和諧、促發展的要求。

　　第三，法律談判對法律的反作用促進了其應用力度的擴大。

　　法律談判對法律規范及其邊界的影響和作用，在解決民事糾紛過程中，當事人之間的交易甚至可以反過來對判決結果產生影響，許多規范或原則都是在此消彼長的談判中逐步形成的。

　　糾紛當事人追求以較小的成本獲得較合理的結果的目標，擴大了對法律談判的應用需求。

　　通過法律談判避免和減少可議糾紛進入司法領域，緩解訴訟壓力。

　　四、法律談判的注意事項

　　法律談判的最大危害或禁忌莫過于代理律師過于相信自己的知識資源與技能水平，往往是倉促上陣打無準備之仗。

　　為了掌握談判的主動權，代理律師必須認真做好談判前的相關工作。

　　首先，要知己。

　　代理律師接受委托后，應細致疏理案件材料，傾聽委托人的陳述與要求，并作好記錄，然后分清案件的性質，如民事糾紛、合同糾紛、婚姻家庭糾紛、輕微刑事糾紛、征地補償或房屋拆遷糾紛、各類事故糾紛、涉外商務糾紛等等。

　　其次，要知彼。

　　律師接受委托后，還必須搜集與了解對方當事人的相關信息及對方代理律師的基本情況，如對方的經營、習俗、信仰、誠信、資信、財務等因素，若是涉外商務糾紛，還必須弄清楚對方的法律制度、政治宗教狀況、文化背景等。

　　同時還應仔細了解對方當事人的有效活動范圍，即是否有權處理談判事項，談判利益是否合法，對所要爭取的目標與利益是否存在第三方利益等等。

　　再次，要明確談判目標。

　　在“知己知彼”的情況下，律師必須與當事人商量通過法律談判所要達到的預期目標。

　　通常情況下，談判目標的設定包括三個層面：理想目標、折衷目標、基本目標。

　　理想目標就是對目標實現的最好預期，也是律師最大限度的工作目標，這種目標是談判實踐中很少達到的;折衷目標是比較滿意的一種目標預期，如果這一目標實現了，法律談判也就成功了;基本目標是在談判情勢不利或對方處于明顯弱勢的情況下的一種目標預期，法律談判必須要有這種保底式的目標預期，因為在談判過程中隨時會出現種種難以預計的不利因素。

　　尤其要指出的是：在遇到對方綜合情況明顯處于弱勢情況下的兩種預期：一是如果不及時達成協議會給自己造成更大的損失。

　　二是體現作為公平正義的“最少受惠者”原則，這一點也是社會主義和諧社會所要求與提倡的。

　　綜上所述，對于我國現階段的和諧社會建設，建立一套系統的、有效的、多元化的糾紛解決機制是十分必要也是必然的。

　　我國現已初步形成了以訴訟為主，兼容調解、仲裁等非訴訟糾紛解決方式的多元化糾紛解決機制，有效地消弭了絕大多數社會糾紛，維護了社會的基本穩定。

　　在經濟全球化與法治現代化的背景下，國際商務、勞動爭議、人身侵權等糾紛日益凸現，建立并形成多元化的糾紛解決機制顯得尤為迫切。

　　法律談判作為一種新型的、獨立的替代性糾紛解決方式，其價值理念及運用效果在我國當前的主要糾紛解決方式中有著獨特的優勢;同時，對其他糾紛解決方式也起到了協調與互補的作用。

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　　法律談判的研究【2】

　　【摘要】法律談判作為一種低成本的糾紛解決方式逐漸為我們所認識與接受，那么如何認識法律談判在我國的本土化、法律談判的本質以及法律談判達成的談判協議等問題，我們有必要進行深入的思考。

　　【關鍵詞】法律談判;本土化;談判協議

　　法律談判在歐美國家，它是指由律師代理當事人參加，運用法律知識和訴訟經驗對各種可能后果進行全面評估后，借助律師技能和談判技巧實施的庭外利益博弈。

　　當法律談判被被翻譯并介紹入中國時，我們有必要對其進行認真思考。

　　一、法律談判在我國的本土化

　　(一)談判與為什么要談判

　　按照一般認識，談判是人們為了協調彼此之間的利益，滿足各自需要，通過協商而達到意見一致行為和過程。

　　談判是一個我們無法回避的問題，它存在于我們生活和工作中的各個方面。

　　目前，比較專業的談判之一是商務談判。

　　法律談判也屬于專業的談判之一。

　　談判的直接原因是因為參與談判的各方有自己的需要，或者是自己所代表的某個組織有某種需要，而一方需要的滿足又不可能無視他方的需要。

　　因此，談判雙方參加談判的主要目的，就不能僅僅以追求自己的需要為出發點，而是應該通過交換觀點進行磋商，共同尋求雙方都能接受的解決問題的方案。

　　(二)英美的“法律談判”在我國的本土化

　　英美的“法律談判”主要是由當事人及其法律談判律師參加法律談判，運用法律知識和訴訟經驗對法庭訴訟的各種可能后果進行全面評估后，借助律師技能和法律談判技巧實現談判目的爭端解決方式。

　　在“法律談判”中主體是事人及其法律談判律師。

　　當其被介紹入中國時候，由于還沒有權威的“法律談判”的定義，因此“法律談判”概念在中國雖流行起來但比較模糊。

　　在我國，有談判律師參加當然稱為法律談判，但是沒有律師參加的，為解決法律問題的糾紛的談判是否稱為法律談判?一個概念在不同制度的國家被引進的時候，其真正含義會是什么往往會有所區別，但是當一個概念或者術語，特別是社會科學術語，我們引進時候有必要將其本土化，法律談判當然也比例外。

　　我們不能完全照搬英美的“法律談判”概念。

　　第一，英美國家是判例法國家。

　　英美國家的法律制度與我國大陸的法律制度，是屬于兩種不同的法律制度。

　　英美國家的是英美法系，又稱普通法法系，具有判例傳統，判例法為其正式法律淵源，即上級法院的判例對下級法院在審理類似案件時有約束力，英美國家法院審判主要依據判例。

　　在英美國家發展到今天，有著浩如煙海的案例，這些大量的案例，普通民眾往往是不能輕易掌握，不管是訴訟還是法律談判他們必須要依靠專業的律師。

　　第二，英美國家主要的辯護制度是對抗制。

　　司法制度上，在司法制度設計上，英美國家主要的辯護制度是對抗制，又稱“辯論制”，即是民事案件中的原被告以及刑事案件中的公訴人和被告律師在法庭上相互對抗，提出各自的證據，詢問已方證人，盤問對方證人，并在此基礎上相互辯論，法官主持開庭，并對雙方辯論和異議作出裁判，但不主動調查，只充當消極的仲裁人的角色。

　　可見，在英美國家中，糾紛解決離不開律師，特別是法律談判。

　　但是當其介紹入中國時候，法律談判是否必須要律師參加，我們中國的“法律談判”是否也應該和英美國家那樣，必須要律師參與才叫法律談判。

　　筆者認為只要是以法律為主要依據的談判都應該是法律談判，并不限于律師的參與。

　　因為我國是成文法國家，只要普通民眾愿意都可以像律師那樣找出相關的法律規定，并不需要像英美法系國家那樣要在無數案例中尋找條文依據。

　　因此在我國本土化的“法律談判”，筆者認為，以事實為依據，以法律為準繩的談判都應該屬于法律談判。

　　二、法律談判的本質

　　(一)法律談判是一種庭外和解的行為

　　法律談判是一種庭外和解的行為，最終目的是達成和解協議和談判協議。

　　作為以當事人合意解決糾紛法律談判并不是當事人之間超越法律規定的自由合意，而是在依法的前提下，確認相關法律事實，由當事人或者代理人，運用法律知識和訴訟經驗對各種可能后果進行全面評估，并借助個人的訴訟技能和談判技巧而實施的庭外博弈，最終找到利益平衡點，達成一種最佳的問題解決方案。

　　隨著非訴糾紛解決機制的發展，庭外和解也隨之興起與發展。

　　通過法律談判，在談判過程中雙方各衡量利益，尋找最佳利益平衡點，從而實現雙方意義上的最大共贏。

　　目前，ADR正為我國所重視。