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計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的法律分析論文
一、計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)現(xiàn)狀的法律分析
( 一) 版權(quán)保護(hù)
1980 年美國國會(huì)通過了版權(quán)法修正案，將計(jì)算機(jī)軟件正式納入版權(quán)法的保護(hù)對象。由于美國計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)在全球的主導(dǎo)地位以及美國在全球經(jīng)濟(jì)技術(shù)等方面的巨大影響，80 年代開始，世界各國也紛紛以版權(quán)法作為計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)的主要形式。1994 年在關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合談判中達(dá)成的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議( TRIPS) 》，1 以多邊條約的形式最終確認(rèn)了對計(jì)算機(jī)軟件應(yīng)當(dāng)采取版權(quán)保護(hù)。版權(quán)保護(hù)，尤其是軟件發(fā)展的初期，確實(shí)有其優(yōu)越性，表現(xiàn)在:
1.版權(quán)法保護(hù)的可行性
大多數(shù)建立起軟件產(chǎn)業(yè)的國家都早已頒布和實(shí)施了版權(quán)法，將計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)直接納入到已有的法律保護(hù)體系中，節(jié)約立法成本。
2.計(jì)算機(jī)軟件的作品性
計(jì)算機(jī)軟件與文字作品、藝術(shù)作品等原有版權(quán)法保護(hù)對象確有相似之處。
3.版權(quán)法保護(hù)的便利性
對保護(hù)對象的要求較低，只要求具有原創(chuàng)性。
4.版權(quán)法保護(hù)的自動(dòng)性
一般來說，作品一經(jīng)產(chǎn)生，法律就會(huì)自動(dòng)承認(rèn)權(quán)利人就該作品所享有的權(quán)利，無須審批。當(dāng)前，計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的世界主流導(dǎo)向是版權(quán)保護(hù)，在美國等西方國家的影響下，我國先后修訂頒布了《著作權(quán)法》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的配套法規(guī)。但是在版權(quán)法保護(hù)的實(shí)施過程中，我們不難發(fā)現(xiàn)這種保護(hù)的弊端:( 1) 對軟件保護(hù)范圍的限制。版權(quán)法只保護(hù)作品的表達(dá)，而不保護(hù)作品的構(gòu)思。2
( 2) 對軟件著作權(quán)保護(hù)期限的限制。各國版權(quán)法對個(gè)人的傳統(tǒng)作品所提供的保護(hù)時(shí)間往往是作者有生之年加死后50 年( 法人作品是50 年) 。3 而一項(xiàng)軟件產(chǎn)品在市場上的經(jīng)濟(jì)壽命一般只是幾年至幾十年，太長的保護(hù)時(shí)間并不會(huì)給權(quán)利人帶來利益，而是影響技術(shù)交流和進(jìn)步。
( 3) 對軟件“合理使用”的界定。軟件不同于書面作品，其使用與復(fù)制是相伴的，著作權(quán)法中的合理使用對其并沒有針對性。
( 4) 版權(quán)法保護(hù)方式不要求作品具備“新穎性”，也就意味著先存在的相同作品，并不妨礙后出現(xiàn)者的版權(quán)，加之版權(quán)的自動(dòng)保護(hù)原則，導(dǎo)致相似或相同的軟件作品可能同時(shí)出現(xiàn)多個(gè)版權(quán)
(4)著作權(quán)法的保護(hù)顯然無法滿足對軟件的全面保護(hù)，在軟件權(quán)利人所應(yīng)有的權(quán)利范圍中出現(xiàn)了空白的區(qū)域，比如體現(xiàn)在軟件中的獨(dú)特構(gòu)思和技術(shù)方案無法獲得獨(dú)占性、排他性的權(quán)利。因此在很多情況下，許多軟件開發(fā)者通過“反向編譯
(5)利用了他人軟件中體現(xiàn)出的思想、創(chuàng)意、原理、算法和數(shù)學(xué)方法等，獨(dú)立開發(fā)出“表現(xiàn)”形式不同的軟件，從而避免了侵權(quán)。“凈室技術(shù)”就是在這種情況下產(chǎn)生的。
( 二) 專利保護(hù)
專利權(quán)具有穩(wěn)定性和透明性，更適于經(jīng)濟(jì)權(quán)利的保護(hù)。它所保護(hù)的是體現(xiàn)了新發(fā)明或新設(shè)計(jì)的可以付之實(shí)現(xiàn)的技術(shù)方案。1981 年3 月美國在Diamond 訴Diehr 一案中主張軟件發(fā)明具有可專利性，指出計(jì)算機(jī)軟件本身如同數(shù)學(xué)公式，不屬于可獲得專利的主體，而計(jì)算機(jī)程序一旦與某種工序或結(jié)構(gòu)的其他部分融為一體，那么作為整體的工序并因此成了可以授予專利權(quán)的主體。這一案例對后來其他國家給予軟件專利保護(hù)有重大影響，成為非常著名的判例。此后，對應(yīng)用軟件作為技術(shù)方案給以專利保護(hù)的呼吁得到了多數(shù)國家的響應(yīng)。1991 年12 月在東京召開的第三次計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)國際會(huì)議上，用專利法保護(hù)軟件得到了肯定。用專利權(quán)保護(hù)軟件確有進(jìn)步之處:
1.專利法能夠?yàn)檐浖钣袃r(jià)值、最核心的思想及功能提供保護(hù)。
2.專利法的保護(hù)期限比版權(quán)保護(hù)期短，更適于軟件更新速度快的特點(diǎn)。
3.專利法賦予軟件權(quán)利人的獨(dú)占性，能夠激勵(lì)軟件權(quán)利人繼續(xù)不斷的開發(fā)出新軟件。
4.專利法要求軟件權(quán)利人將軟件專利公開，既可以促進(jìn)軟件發(fā)展，又可以減少以“反編譯”手段的不利于軟件權(quán)利人情況的發(fā)生。
利用專利保護(hù)軟件的上述優(yōu)勢令其在軟件法律保護(hù)方式的地位之爭中贏得了較為重要的一席之地，但在日益獲得擴(kuò)大的同時(shí)，其弊端也暴露無疑:
( 1) 專利法規(guī)定智力活動(dòng)的規(guī)則和方法不授予專利權(quán)，8 因此計(jì)算機(jī)軟件只有與機(jī)器設(shè)備、工業(yè)過程等硬件相結(jié)合，帶來新的技術(shù)效果才能授予專利權(quán)。
( 2) 專利審批程序漫長，手續(xù)繁瑣，不能適應(yīng)軟件生命周期短的特點(diǎn)。專利申請的費(fèi)用昂貴，維護(hù)費(fèi)用高，使一些人望而卻步。
( 3) 專利法給予軟件保護(hù)的條件之一是要求專利申請人將專利內(nèi)容公開，而公開軟件內(nèi)容無疑是將軟件的思想及結(jié)構(gòu)全部暴露，因此很多軟件權(quán)利人不愿申請專利保護(hù)。
( 4) 軟件適應(yīng)新的運(yùn)行環(huán)境，就必須對軟件進(jìn)行經(jīng)常性的修改，如何把修改權(quán)合理的反應(yīng)在專利權(quán)上的問題是專利法很難解決的。
在理論上對計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)確實(shí)比版權(quán)保護(hù)更有效、更合適，但實(shí)際操作上，由于上述原因使計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者真正利用專利法保護(hù)其軟件的數(shù)量相當(dāng)少。
( 三) 商業(yè)秘密保護(hù)
軟件開發(fā)者用商業(yè)秘密保護(hù)自己的軟件產(chǎn)品是普遍現(xiàn)象。軟件要取得商業(yè)秘密保護(hù)，須符合幾個(gè)要件:秘密性、實(shí)用性、采取合理的保密措施。這種“合理”要求權(quán)利人將此秘密作為一種財(cái)產(chǎn)，給以適當(dāng)保護(hù)，如定制保密規(guī)范、制度、簽訂保密合同等。
作為商業(yè)秘密的軟件既可保護(hù)表達(dá)，也可保護(hù)思想，兼顧了版權(quán)與專利權(quán)保護(hù)的雙重優(yōu)勢，任何采取不正當(dāng)手段或違約獲取“信息”和使用“信息”的行為都在禁止之列。但商業(yè)秘密法相似于我國經(jīng)濟(jì)合同法，它只有被保護(hù)對象確實(shí)可以被泄露時(shí)，其保護(hù)才有意義，且其只對簽約雙方有約束力，卻不能阻止第三人自行開發(fā)，反向工程產(chǎn)生同樣功能的軟件或銷售、使用相似的軟件，即權(quán)利人并不享有專有權(quán)。所以，通過商業(yè)秘密法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件存在明顯的局限性。
( 四) 綜合模式保護(hù)
鑒于以上各種單行法律保護(hù)制度的弊端，有些國家建立了一種綜合保護(hù)模式，即利用現(xiàn)有的法律，以著作權(quán)法為核心，形成專利法、商標(biāo)法、合同法和反不正當(dāng)競爭法共同組成的多層次保護(hù)體系。9 也有學(xué)者提出了對軟件的工業(yè)版權(quán)保護(hù)制度，10 即把對軟件的版權(quán)保護(hù)方法和專利保護(hù)結(jié)合起來，取二者之長，去二者之短，形成一種新的法律保護(hù)制度。11 但筆者認(rèn)為，這些想法過于簡單，通過對各種原本在計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)方面存在問題的法律的簡單疊加，非但不能起到綜合保護(hù)的作用，反而容易形成各種法律間隙存在的保護(hù)空白上的尷尬或重疊的浪費(fèi)，且易造成法律分工不明確,引起實(shí)際執(zhí)行上法律適用的矛盾和模糊，從而為不法者提供了更多的法律上的空檔。這種形式上看似完整的計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)體系，實(shí)際上的漏洞絕對不可以忽視。從上述分析可以看出，計(jì)算機(jī)軟件雖然獲得了法律保護(hù)，但法律對計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的現(xiàn)狀并不令人滿意，正如計(jì)算機(jī)軟件在不斷發(fā)展一樣，計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)也需要尋求新的對策。
二、探索新的軟件保護(hù)途徑
計(jì)算機(jī)軟件既然兼有版權(quán)和專利權(quán)客體的雙重性，但又不完全等同于其中任何一類，那么這種特殊性決定了保護(hù)它的法律手段的特殊性。現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律形式均無法滿足保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的需要。因此，創(chuàng)立一種新型的法律保護(hù)制度對計(jì)算機(jī)軟件實(shí)施專門保護(hù)，不失為一種明智的選擇。
首先，計(jì)算機(jī)軟件的研發(fā)生產(chǎn)和其作為商品的流通交易是完全符合商業(yè)秘密保護(hù)、商標(biāo)法、合同法和反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的客體對象的，且與它們所保護(hù)的其他對象并無實(shí)質(zhì)差異，所以可以合理適當(dāng)?shù)厥褂矛F(xiàn)有的法律，節(jié)約立法成本。其次，在原先存在的法律合理成分的基礎(chǔ)上，探求保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件問題的核心。計(jì)算機(jī)軟件的特點(diǎn)，是其“功能性”遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其“作品性”，因此軟件開發(fā)中的思想、算法應(yīng)作為法律保護(hù)的重點(diǎn)。由此看來專利法更適合軟件的保護(hù)，它所提供的獨(dú)占性和排他性確實(shí)能較好的解決上述問題，可是由于計(jì)算機(jī)軟件經(jīng)濟(jì)周期短,修改率高等特點(diǎn)使其實(shí)施上缺乏可行性。為了解決此問題，很明顯應(yīng)從專利法在軟件特點(diǎn)上的弊端入手，為計(jì)算機(jī)軟件提供一種類似專利申請的專門方法，并且使這種申請?jiān)诒ＷC對創(chuàng)新性的嚴(yán)格審核基礎(chǔ)上盡量減少繁瑣的程序，縮短時(shí)間，同時(shí)為了鼓勵(lì)創(chuàng)作，應(yīng)減少費(fèi)用上的限制，降低申請費(fèi)用，而根據(jù)軟件在市場上的運(yùn)作情況，在維護(hù)費(fèi)用上做出合理的調(diào)整。為了解決這個(gè)問題，筆者認(rèn)為有兩種途徑:
( 一) 補(bǔ)充修改有關(guān)的各種法律，減少法律上的間隙，或在版權(quán)、專利等法律上專門為計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行特別規(guī)定不難看出，這樣一方面并不能解決法律重疊，管轄模糊的問題; 另一方面，反復(fù)的修改補(bǔ)充降低了法律的嚴(yán)肅性，而特地出臺(tái)司法解釋對軟件保護(hù)進(jìn)行專門規(guī)定也并不適當(dāng)。
( 二) 為計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)專門立法這里所說的專門立法12 是指專門針對計(jì)算機(jī)軟件的特點(diǎn)所進(jìn)行的制定規(guī)范性法律文件的活動(dòng)。吸收各種方法的合理部分，將軟件所需要的特別保護(hù)充分體現(xiàn)出來，綜合各方考慮，盡力使之完善，做到全面有力的保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件，從而推動(dòng)軟件產(chǎn)業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展。各國保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的法律實(shí)踐表明: 無論將軟件納入何種法律體系，都會(huì)出現(xiàn)難以克服的弊端。各國為了軟件的保護(hù)而對原有的版權(quán)法體系、專利法體系所做的修改，雖然取得了一定的成效，但都或多或少地破壞了原有的法律體系，隨著軟件產(chǎn)業(yè)的飛速發(fā)展，有關(guān)軟件的問題層出不窮，這方面的法律糾紛也在日益增加,現(xiàn)有的保護(hù)模式已經(jīng)很難適應(yīng)實(shí)際需要。因此，制定一部專門的法律來保護(hù)軟件，使之與專利法、商標(biāo)法、版權(quán)法相并列而不是硬性地納入其中之一，是完全有必要的。軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展日新月異，不可避免的是法律上的滯后性。從這一點(diǎn)上也說明了為軟件專門立法的好處，就是可以從修訂、解釋這一部專門法律來解決問題，盡量減少法律成本。
實(shí)際上，早在1971 年,WIPO 應(yīng)聯(lián)合國的要求，開始對軟件的法律保護(hù)和國際協(xié)調(diào)問題進(jìn)行研究，并于1978 年發(fā)表了《保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件示范法條》。這是世界上第一個(gè)把計(jì)算機(jī)軟件作為一種完全獨(dú)立的法律關(guān)系客體進(jìn)行保護(hù)的專門性法條。從它的基本內(nèi)容來看，是一種綜合了版權(quán)、專利權(quán)、商業(yè)秘密和反不正當(dāng)競爭等多項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的保護(hù)模式，既吸收了上述各項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的特點(diǎn)，又不同于其中的任何一種，因此說它是一種專門法模式的保護(hù)。然而，1978 年的《示范法條》并未在世界上引起預(yù)期的效果，根本原因是由于當(dāng)時(shí)大規(guī)模的軟件產(chǎn)業(yè)只存在于美國、日本等少數(shù)幾個(gè)發(fā)達(dá)國家，大多數(shù)國家的軟件生產(chǎn)從80 年代才剛剛起步，沒有現(xiàn)實(shí)的物質(zhì)的需要，當(dāng)然也就很難從立法上引起重視。而當(dāng)時(shí)美國國內(nèi)對于計(jì)算機(jī)軟件主要傾向于以版權(quán)法來保護(hù)，由于美國在全世界范圍內(nèi)大力推行版權(quán)法保護(hù)，致使大多數(shù)國家被迫采取了版權(quán)法保護(hù)軟件，這其中確實(shí)有美國急功近利的原因。盡管如此,這個(gè)《保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件示范法條》還是給我們帶來了很多啟迪和可借鑒之處。
在我國制定專門的軟件立法，本文認(rèn)為可以著重考慮以下幾個(gè)方面的問題:
1. 結(jié)合我國的現(xiàn)實(shí)情況，借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，提高軟件的保護(hù)水平。以WIPO 的《計(jì)算機(jī)軟件示范法條》為藍(lán)本，充分考慮和吸收國外的教訓(xùn)和經(jīng)驗(yàn)，繞過外國人在軟件保護(hù)歷程中所走的種種彎路，使我國的軟件保護(hù)立法直接站在一個(gè)較高的甚至是領(lǐng)先于世界各國的起點(diǎn)之上。
2. 盡可能為絕大多數(shù)軟件提供全面有效的保護(hù)。專門法無論是對軟件的“作品性”，還是對其“功能性”都能提供保護(hù)。也就是說，專門法不僅保護(hù)作品的表現(xiàn)形式，還保護(hù)軟件最實(shí)質(zhì)的、最核心的思想方法，從根本上體現(xiàn)對軟件的價(jià)值保護(hù)。
3. 應(yīng)該有軟件的注冊備案制度，但軟件權(quán)利取得的手續(xù)要簡便，條件不苛刻。
4. 軟件權(quán)利人的權(quán)利應(yīng)該是獨(dú)占性的絕對權(quán)。軟件權(quán)利應(yīng)同其它知識(shí)產(chǎn)權(quán)一樣具有其特殊的權(quán)利,即軟件權(quán)利人享有獨(dú)占權(quán)，或稱專有權(quán)、排他權(quán)。除法律另有規(guī)定外，任何人都承擔(dān)不得出于商業(yè)目的擅自行使軟件權(quán)利人的專有權(quán)的義務(wù)。
5. 為了社會(huì)公共利益而在一定程度上限制軟件權(quán)利。應(yīng)該有關(guān)于保護(hù)用戶的規(guī)定。為了防止過分的壟斷以及社會(huì)公益，國際上以及國內(nèi)都對專利權(quán)、著作權(quán)等專有權(quán)進(jìn)行了限制，軟件權(quán)利也不應(yīng)例外。有關(guān)限制性的條款可以借鑒《專利法》、《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定來制定。
6. 軟件權(quán)利的保護(hù)期限適應(yīng)軟件的商業(yè)壽命短的特點(diǎn)。軟件的更新速度快，淘汰率高，為軟件提供的保護(hù)時(shí)間不易過長，應(yīng)以其商業(yè)壽命為參照，才能調(diào)動(dòng)軟件開發(fā)者的積極性，順應(yīng)軟件的發(fā)展趨勢。
7. 應(yīng)鼓勵(lì)計(jì)算機(jī)軟件公開以促進(jìn)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。計(jì)算機(jī)軟件的最終價(jià)值體現(xiàn)在其“功能性”上，更接近專利意義上的發(fā)明創(chuàng)造，也應(yīng)該進(jìn)行充分公開，以促進(jìn)新的軟件的開發(fā)，繼而促進(jìn)計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。從世界范圍來看，軟件的專門立法保護(hù)是一種趨勢，軟件作為計(jì)算機(jī)領(lǐng)域的技術(shù)核心，其保護(hù)是計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代發(fā)展的必然產(chǎn)物，而且很有可能成為計(jì)算機(jī)領(lǐng)域?qū)ｉT法律保護(hù)的一個(gè)組成部分。以上對各種方法的分析和推理都只是從保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件出發(fā)，但在考慮國際競爭與合作的同時(shí)，必須立足于我國軟件領(lǐng)域發(fā)展的現(xiàn)實(shí)，包括我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展基本情況，不能忽視我國自身的法律文化傳統(tǒng)和道德習(xí)慣。一定要有利于中國軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，具備可操作性。要在中國對計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行專門立法，還有一段路要探索，但是從長久角度看，專門立法應(yīng)該是計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)的必然。
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