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論刑法中持有的行為性
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【摘要】持有型犯罪已經在我國刑法中確立了較為穩定的地位，并且在立法規定上也日臻完善，但是國內外學者們對持有的性質問題仍爭論不休，難以形成統一的共識。本文在確定持有是行為的基礎上對其作進一步探討和分析，并最終得出“持有屬于作為”的結論。
【關鍵詞】持有;作為;第三行為形式;持有型犯罪;不作為
一、持有的概念和特征
由于學界對持有的性質的爭議頗多，因此對于持有的內涵也各執己見，莫衷一是。有觀點認為，持有是行為人與物品之間的一種事實上的支配與被支配的關系。也有觀點認為，持有是行為人對物品的占有和支配。還有觀點認為，持有是指違反刑事法律，對法定違禁物品進行事實上或法律上支配或控制的一種故意行為。以上觀點都是圍繞人與物的支配和控制關系對持有進行定義，筆者認為，持有是行為人對特定物品的實力支配和控制。
一般而言，持有具有以下幾點特征：第一，特定物品處于行為人支配的狀況下，持有與該支配關系同時存在，并且持有引起的非法狀態與持有同時存在。第二，持有的表現形式具有多樣性。行為人對特定物品的“支配、控制”可以由保管、攜帶、藏匿、轉移等具體的行為方式或這些具體的行為方式的組合來實現;第三，持有并不要求持有人對特定物品擁有所有權，所有權的歸屬并不影響持有的成立;第四，持有并不要求直接持有，間接持有也可以成立持有;第五，持有不以持續一定時間為必要。行為人只要有支配之意思，并以一定方式實現即可構成持有。第六，持有的對象具有特殊性。表現在，根據我國刑法規定持有的對象有管制物品、非法物品、財產、絕密、機密文件等。
二、持有的行為性
在對持有的性質作出判定之前，首先要解決的一個重要問題是持有的行為性。持有屬于行為，已為多數國家和學者所認可和支持，然而仍有少數學者持否定態度。否定論的代表、美國著名刑法學家道格拉斯·N·胡薩克認為：持有不屬于行為，而屬于事態(事物的狀態)。其將持有歸結為與行為同一層次的概念，且提出“無行為的刑事責任”的觀點。該觀點得到了很多學者的認同。如英國一學者認為：“有時，犯罪定義與其說是涉及到一個作為或不作為，還不如說是僅僅涉及到一個外部事件。只要有事件就可以構成的所有犯罪，都是有制定法規定的。”具體規定為：如果一個人在其住所之外攜帶有用于夜盜、盜竊或欺詐或與此有關的任何物品，此人就構成了犯罪。由此，持有作為可以引起刑事法律關系的事實和狀態可以產生與刑法中的危害行為同樣的效果。我國一學者也認為，持有只是一種現象上的歸屬狀態或關系而不是任何意義上的“行為”。
對于上述少數學者主張的“狀態說”，筆者不敢茍同，該觀點是經不起推敲的。本文堅持認為持有屬于行為，主要基于一下理由：
第一，無行為即無犯罪。刑法規范規制的對象只能是行為而不可能是行為之外的狀態。而且刑法懲治的犯罪行為是特定的危害行為。在一切犯罪構成中居于核心要素的就是危害行為，更進一步可以認為只有行為才能引起刑事法律關系的產生。既然在立法中確立了持有型犯罪，作為刑法規制的對象，可體現出持有的作為性，假若持有是一種狀態就沒有構成犯罪的余地。
第二，持有具備刑法上行為的本質特征。我國刑法通論認為：刑法上的行為是指行為人基于其意識而實施的危害社會的身體動靜。據此可以看出行為具備的三個特征，即有體性、有意性、有害性。這些特征都為持有所具備，首先，持有肯定是行為人的身體活動，既可以是積極的身體活動如攜帶、藏匿，也可以是消極的身體活動如單純的擁有。其次，持有是行為人對特定物品的有意識的支配或控制，主觀上表現為故意。反過來說，如果行為人根本不知道自己在事實上持有某特定物品，就不具有主觀可歸責性，行為人也就不負刑事責任。最后，持有的危害性在于其法益侵害性。由于持有的對象多為法律明文禁止的特定物品，這些物品一旦被行為人支配或控制，用于犯罪將嚴重威脅社會的安定和人民的生命健康安全，因而對持有的法律評價也是建立在其社會危害性的基礎上。
第三，持有在民法與刑法上的意義不同。在民法上，民事法律事實包括行為、事件與狀態，三者都能引起民事法律關系的發生、變更或消滅。持有在民法上可以作為一種事實與狀態，此時與占有大體同義當然也就能夠引起民事法律關系的產生，但是我們應將刑法上的持有與民法上的占有區分開來。因為唯有行為才能引起破壞第一性法律關系，作為部門法之保護法的刑法針對的只能是違背其他部門法規范要求的行為，進而言之，只有行為能夠引起刑事法律關系的產生。由此一些主張“狀態說”的學者未免有將刑法上的持有與民法上的占有混淆之嫌。
第四，持有之具體表現形式的多樣性。持有并不是單純的人與特定物品之間的存在或歸屬關系，根據我國刑法立法規定和刑法理論，我們可知持有也可以表現為保管、攜帶、藏匿、轉移等具體的行為方式。持有通過某種具體行為方式或某些具體的行為方式的組合來實現支配和控制特定物品。
綜上所述，筆者堅定地認為持有屬于行為的一種形式。
參考文獻：
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