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關于中國行政合同法律制度—體系、內容及其構建論文
關于中國行政合同法律制度你了解多少，以下是一篇“關于中國行政合同法律制度—體系、內容及其構建”論文，歡迎大家參考借鑒，希望可以幫助到大家!
【摘要】中國行政合同法律制度宜盡速構建的原因和根據在于：①行政合同在實踐中客觀、長期、普遍存在;②行政合同具有為現代行政所必需之獨特功能;③法制缺位限制了行政合同的發展及其功能的發揮④理論爭議不是拒絕或推遲建立行政合同法律制度的理由。中國行政合同的建制應選擇公法模式。在公法模式下，一個較完整的行政合同法律制度體系包括主體制度、權利制度、行為制度、責任制度和救濟制度五個方面。
【關鍵詞】行政合同;法律制度;體系;內容;構建;
【正文】
在人類管理公共事務的歷史上，先后有兩種制度發揮了神奇的作用，一個是程序，一個是契約。程序的運用推開了法治文明的大門，實現了馴服統治者、把權力曬在陽光下的夢想，人類自此可以與恣意和專橫的人治相揖別;[1]契約的運用則使人類找到了通往善治的階梯，實現了治理方式的剛柔并舉，使公民有序參與政治、[2]人人皆享治權在技術上成為可能，并可藉此破解“主仆關系”名實難符的千古難題。抉微鉤沉，契約的觀念與實踐在人類社會發展的各個階段、領域和層面都可或清晰或隱約地呈現，實可作為認識人類生活樣法[3]的一個重要面向，亦可作為穿越政治理論迷宮的一種理性力量。由契[4]而治，行政合同[5]是最為典型的實踐形態。本文聚焦于此，擬以契約理念為據分析中國行政合同法律制度宜盡速建立的原因、根據、體系、內容和方式。
一、構建中國行政合同法律制度的原因和根據
行政合同是設立、變更、終止行政法律關系的合意。[6]行政合同法律制度是運用法律規范調整行政合同關系所形成的各種制度的總稱。構建中國行政合同法律制度，首先要清除認同上的障礙，包括實踐認同、理論認同和立法認同三個方面。現在看來，實踐層面早已不排斥通過行政合同手段達成行政目的，理論上也可找到行政合同的生存空間，因此重點應放在通過實務素材的歸納整理和理論層面的縝密論證推進立法認同與法制確立。筆者認為，宜盡速構建中國行政合同法律制度的原因和根據在于：
(一)行政合同在實踐中客觀、長期、普遍存在
首先，行政合同在實踐中客觀存在。隨著單方行政向契約化行政的轉變，難以為私法原理和規范所調整的行政合同在行政管理中的實際應用已是不爭的事實。例如，為推行計劃生育基本國策，實踐中運用了計劃生育合同，成為“加強計劃生育管理與服務工作的一項有效措施。”[7]又如，我國市政公用事業市場化進程中，主管部門通過與獲得特許經營權的企業簽訂特許經營協議，“構建起了一個既鼓勵私人投資又能維護公共利益的公私伙伴關系”。[8]類似的例子不勝枚舉。可以說，通過行政合同達成行政目的，已經成為現代社會中行政主體不可不運用的一種法律手段。在制定《合同法》的過程中，部分學者對“中國現實中有沒有行政合同”[9]提出了質疑，但客觀來講，那場爭論的焦點是行政合同的性質和范圍應當如何認識，以及“是否要由合同法調整”[10]的問題，而不是行政合同在客觀上是否存在的問題。對部分學者心中關于行政合同的 “巨大問號”，[11]現實已經給出了最雄辯的回答。
其次，行政合同在實踐中長期存在。行政合同與民事合同的膠著狀態導致我們難以精確鎖定行政合同究竟濫觴于何時、何處。[12]但一般認為，行政合同是我國改革開放的產物。[13]中共十一屆三中全會之后，在農村，農民通過行政合同獲得了土地使用權，開創了農村生產經營承包責任制，實現了農業領域的巨大變革。中共十三大進一步明確提出：“無論哪種經營責任制，都要運用法律手段，以契約形式確定國家與企業、企業所有者與企業經營者之間的責權利關系。”從而把行政合同的實踐擴展到工業、商業、交通運輸、外貿、基建等其他領域。[14]作為民主化與市場化兩大潮流交互作用的產物，行政合同因具有與現代政府相契合的品格，得以在行政實踐領域長期存在。
最后，行政合同在實踐中普遍存在。行政合同的普遍性表現在：第一，它普遍存在于行政管理的各個領域，包括政府特許經營領域，國有土地使用權出讓領域，國有資產承包經營、出售或者出租領域，政府采購領域，政策信貸領域，行政機關委托的科研、咨詢領域等;第二，它已經發展出豐富多樣的形態，包括行政協作合同、行政錄用合同、公務執行合同、行政委托合同、特許經營合同、行政給付合同、行政捐贈合同、行政和解合同、征用征收補償合同、損害賠償合同、公務懸賞合同、公房租賃合同等;第三，它仍處于快速擴展的進程中。隨著民主行政、給付行政的推進，行政合同的應用空間越來越大。而且，治安承包合同之類的行政合同的出現，表明行政合同正向傳統認為不宜使用行政合同的領域(如干預行政領域)滲透。行政合同的普遍性意味著它已經成為一種常態性的行政行為，[15] 在行政實務中逐漸占有一席之地。
(二)行政合同具有為現代行政所必需之獨特功能
行政法律關系的設立、變更、消滅，可以通過兩種方式實現：一是基于法律規定;二是經由意思表示。經由意思表示設立、變更、消滅行政法律關系的情況，又可兩分：一是行政主體以其單方意思表示設立、變更、消滅行政法律關系;二是行政法主體以各方一致的意思表示設立、變更、消滅行政法律關系。行政合同的本質，就是以一致的意思表示設立、變更、消滅行政法上的權利義務關系。
基于這個本質，行政合同所具有的功能可以概括為十個方面：①設權功能。即通過行政合同創設當事人的權利義務。法諺曰：“契約即當事人之間的法律。”法律具有設權功能，行政合同在一定限度內有與之相同的功能。[16]②保障功能。[17]即通過行政合同保護當事人及其他利害關系人權益。行政合同為當事人參與作出行政行為提供了機會，當行政相對人參與作出最終決定的過程受到保障時，其結果自然比未經行政相對人參與的行政行為更能保護其權益。③控權功能。即通過行政合同控制政府權力的設定、運行及擴張。控權功能主要體現在行政合同要求政府平等對待相對人、尊重相對人意志、重視相對人的權利，要求政府有信用和責任感。[18]④調和功能。即通過行政合同調和當事人之間的沖突。行政合同的內容較具彈性，更容易取得各方當事人需求的最大公約數，進而能調和利益沖突，降低達成行政目的的成本。⑤組織功能。即通過行政合同形成行政機構之間的協調關系。被稱為當代政府主要構筑物的合同，是聯系傳統政府框架中互不協調部分的主要介質和填補國家機構漏洞的重要成分。[19]⑥替補功能。即通過行政合同替代或補充行政決定。由于行政合同也是達成行政目的的手段之一，行政主體在履行公務時多了一個可供選擇的利器。⑦規范功能。即通過約定了當事人權利義務的行政合同的法律效力規制和約束當事人的行為。行政合同是當事人之間的“法律”，意味著行政合同具有相當于法律的效力，用以羈束和規范當事人的行為。⑧動員功能。即通過行政合同動員私人以其力量和資源協同行政主體達成行政目的。該功能使行政主體可以利用私人的力量和資源，而非僅僅其自身的力量和資源為大眾創造福社。⑨參與功能。即通過行政合同使行政相對人和其他利害關系人得以參與公共事務。行政合同的訂立、履行需要行政主體與行政相對人以“等值”的意思表示就有關公務進行協商、談判、訂立方案、執行，這個互動的過程，也即行政相對人參與從事公務的過程。⑩效率功能。即通過行政合同提高政府活動的效率。一般認為行政決定的優勢是效率，行政合同的優勢是民主。實際上，行政合同在訂立環節的優勢是民主，在執行環節的優勢是效率，總體上兼具民主與效率兩種價值。
前述功能決定了行政合同是宣示現代行政理念[20]不可或缺的重要載體，是推行現代行政政策不可或缺的基礎平臺，是管理現代行政事務不可或缺的基本方式，一言蔽之，是現代行政不可或缺的法律手段。[21]
(三)法制缺位限制了行政合同的發展及其功能的發揮
法制缺位的主要表現是：第一，立法機關尚未明確接受和使用“行政合同”這個概念，也未就與行政合同概念相對應的內容和問題進行系統立法;第二，行政合同應當適用的基本規則，在立法層面付之闕如;第三，對特定類型的行政合同(如國有土地出讓、轉讓合同，政府采購合同)的立法，規范密度較低，關鍵問題語焉不詳。
法制缺位已經成為影響行政合同自身發展及其功能發揮的瓶頸。首先，法制缺位使行政合同欠缺發展之基本條件。作為契約性要素和權力性要素的融合體以及私法與公法嫁接的成果，行政合同是原有制度體系中的不穩定因素和變革力量，“可能會產生諸多的變異”。[22]如果不通過法制給其一個應有的名分，受到既存法制(如《行政訴訟法》、《政府采購法》)擠壓的行政合同，只能作為行政創新實驗在極小范圍內存在，難以名正言順地推廣和持續應用，勉強為之將被視為違法。[23]其次，法制缺位使行政合同的價值和作用無從施展。根據我國臺灣地區的經驗，“行政契約作為一種達成行政目的之手段，其功能之發揮，既需有學理上的論證、觀念上的突破，亦需有立法上的建制”。缺少法制支持，行政合同在運作中往往“遁人私法”，損及公共利益和個體之利益。再次，法制缺位使行政合同的風險和弊端無法避免。行政合同不僅有正面價值和優勢，也伴生著相應的風險和弊端。在日本應用行政合同的歷史上，就曾出現“行政主體廉價出賣行政權”[24]的現象;而美國的實踐證明，行政合同的廣泛應用在某些情形下“會導致可怕的后果”，“使得政府能夠通過委任逃避憲法審查”。[25]這是因為，在制度缺位的情況下，行政合同的使用者就能通過合意違反或逃避法律規定，將直接當事人的滿意凌駕于公益之上，謀取私利或轉嫁公共責任，損害公共利益或第三人利益。[26]最后，法制缺位阻礙了關聯問題的妥當解決。制度之間具有相關性，行政合同制度缺失，負面作用也將殃及關聯問題。例如《國有土地上房屋征收與補償條例》第25條[27]規定的公用征收補償協議是典型的行政合同，應適用公法規則。但按照現行行政訴訟制度，行政案件原被告兩造恒定，尚無法容納“官告民”案件，且不能為法院所“完全管轄”，這必然會影響公用征收有關問題的解決。[28]
(四)理論爭議不是拒絕或推遲建立行政合同法律制度的理由
立法需要理論上做充分準備，但并不要求達成理論共識(即便是基本共識)理論共識與法制構建之間是互促關系而非先后關系，不能以一方作為另一方的前提。從經驗來看，理論爭議較大的問題，有時恰恰需要立法建制來結束或減少爭議。在德國，對于能否以合同方式形成行政法律關系的爭論一直持續到1976 年《行政程序法》的公布實施，即為適例。[29]就德國行政合同立法而言，需汲取的教訓則是，“德國聯邦行政程序法立法時對行政合同之相關規定，不但呈現片段之情形，且留下許多解釋上和立法政策上之疑問，而且自憲法角度言，亦不無缺失。此均為可理解之現象，蓋立法當時或甚至更早以前，行政法學畢竟較為封閉，集中討論行政契約之合法性，而未進一步討論其‘形成性’，尤其行政合同如何進一步形成有關之議題”。[30]因此，兩個方面都要強調：一是不能因有關問題尚無定論而拒絕或推遲立法;二是不能因有證成行政合同的現實任務而忽略制度的內在構造。
二、中國行政合同建制模式之選擇
公私法二分是中國法律體系事實上所使用的一項法律技術。行政合同作為行政性要素與契約性要素的融合體，如何嵌入以公私法二分為基礎的法秩序，是一個為獲得相應便利而不得不承受的負擔。歸納起來，可供選擇的解決方案有三種：一是私法模式，即通過私法規則調整行政合同關系;二是公法模式，即通過公法規則調整行政合同關系;三是拆分模式，即拆分行政合同中的行政性要素與契約性要素，用公法規則調整其中的行政性要素，用私法規則調整其中的契約性要素。中國行政合同的建制應選擇公法模式，理由如下：
第一，行政合同關系本質上是一種應由公法規則調整的行政關系。從所處領域看，行政合同發生在行政管理關系中，而非民商事領域;從活動目的看，行政合同的使用是為了增進社會福社，而非增進個人利益(即便事實上可能確實增進了個人利益);從法律屬性看，行政合同是一種可以取代或補充行政決定的法律行為，而非民事法律行為;從行為內容看，行政合同是直接執行公務的活動，而非單純私人間事務之處置。據此可以判定，行政合同關系的本質是行政關系，而非民商事關系，應由公法規則調整。盡管行政合同中既含行政性要素，又含契約性要素，但細研之，契約只是形式和手段，行政才是實體和目的。所以，對行政合同而言，行政性是第一位的特征，契約性是第二位的特征。通過公法規則調整行政合同關系，抓住了問題的實質，反之則舍本逐末。
第二，公法模式相對于其他兩種模式而言具有比較優勢。與私法模式相比，公法模式的優勢主要體現在兩個方面：一是更能勝任監督權力、[31]保障權利、平衡公私利益的任務。法律調整行政合同關系的活動是一個監督權力、保障權利、平衡公私利益[32]的過程，公法規則對此更能勝任。尤其是我國尚處于依法治國的初級階段，無關之行政權力擅自進入行政合同的情況并不罕見，通過行政合同損害權利的情況并不罕見，以“不正當連結”破壞對價給付之相當性原則的情況并不罕見，需要通過公法規則來監督公權力，保障私權利，平衡公私利益，而私法規則因欠缺相應的機制而力有不逮。二是更適合一并調整交織了公私要素的行政合同問題。在私法模式中，基于行政行為所具有的既決力，[33]私法規則對行政合同的調整僅限于審查其無效性，此外則應予以尊重，從而使行政主體立于受特別保護的狀態，過度加劇權利配置的傾斜性。而行政訴訟的權利傾斜性配置與行政程序恰好反向，可確保權利義務結構和格局總體上的平衡。通過行政訴訟處理行政合同糾紛的方式是在審查行政行為合法性的同時，一并解決與之有著內在關系的行政合同糾紛。[34]簡言之，對于融合了行政性和契約性兩種要素的行政合同而言，其糾紛在公法框架內能夠完全解決，在私法框架內只能部分解決。拆分模式是將行政合同的契約性要素與行政性要素剝離開，與契約性要素有關的問題由私法調整，與行政性要素有關的問題由公法調整。這種做法雖可看做一種將行政合同嵌入我國現行法律制度的努力，但是，行政合同是契約性要素與行政性要素的融合，而非簡單拼加。從一個有機體中剝離出行政性要素或契約性要素，難以想象。這種削足適履的處理模式，無疑在解決了部分問題的同時引發了更多的問題， [35]在簡單化處理的同時使問題變得更加復雜，不宜提倡。
第三，反對使用公法模式調整行政合同關系的理由并不成立。反對的理由歸納起來主要有：其一，合同是專屬于私法的法律技術;其二，私法模式更有利于保障個體之權益;其三，現行行政程序、行政救濟制度與公法模式不相兼容。這三個理由都不能成立。首先，合同并不專屬于私法。“契約不僅是私法的法律形態，而且也是公法的法律形態。”[36]合同本質上是一種交換，它既可能是經濟利益的交換，也可能是政治、社會或其他方面利益的交換，因此既可能被私法所調整，也可能被公法所調整。那種認為私法對合同具有獨占性的觀點，沒有可靠依據。其次，公法模式而非私法模式更有利于保障個體之權益。與私法模式相比，公法模式不僅保護合同當事人的權益，而且保護第三人的合法權益;不僅保護經濟性、人身性權益，而且保護行政性、政治性、社會性權益;不僅保護眼前利益，而且保護其長遠利益、根本利益;不僅保護現實利益，而且保護“信賴利益”。據此，從保護的充分性上看，公法模式高于私法模式的保護程度。最后，因現行制度與公法模式不相容而否定公法模式無異于因噎廢食。我國行政合同法律制度還沒有建立起來，因此，對有關問題的討論應站在立法的角度上看，考慮的應該是如何填補、修改、完善有關法律制度，而不能止步于現行制度的障礙面前。
第四，通過公法模式調整行政合同關系是我國行政和司法實踐所采行的一般做法。在行政實務中，行政合同被國務院正式文件列為與行政規劃、行政指導、行政許可等行政行為相并列的行為，[37]在某些地方行政程序立法(例如《湖南省行政程序規定》)中甚至予以明確規定。在司法實踐中，最高法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》事實上采用了廣義上的行政行為概念，[38]將雙方行為也納人其范疇，進而將行政合同糾紛案件納人行政審判管轄范疇。2004年最高法院發布《關于規范行政案件案由的通知》，將“行政合同”明確列為一類行政案由。《最高法院公報》2007年第4期刊登“大慶市振富房地產開發有限公司與大慶市政府債務糾紛案”，該案從民事合同與行政合同的區分角度，進一步明確了行政合同應受公法調整的裁判規則。
第五，通過公法模式調整行政合同關系是大陸法系國家較為通行的做法。德、法、日本等國莫不如此。即便在非大陸法系的英國，雖然由普通法院審理行政合同案件，但法院在審理時也要根據行政合同是否涉及管理或公共規制來確定是否適用司法審查。[39]
三、中國行政合同法律制度的體系和內容
中國行政法制孕育自以德國行政法鼻祖Otto Mayer的學說為藍本的大陸法系傳統行政法理論。因缺乏實務經驗，以及未參考該理論體系的后續發展(尤其是其中去高權化部分)，在構建時仍堅守行政法律關系屬于權力關系，國家意思恒居單方支配地位等觀點，認為“國家不得與私人訂立合同”，[40]以至于其制度安排與結構不能因應社會需求—特別是在當今所謂“官”民合作關系時代—從而有法制革故鼎新以兼容行政合同法律制度的任務。
筆者認為，一個較完整的行政合同法律制度體系，包括主體制度、權利制度、行為制度、責任制度和救濟制度五個方面。
(一)主體制度
主體是第一要素，對主體的設計關涉整個制度的塑造。行政合同的主體制度由主體類型、主體資格和主體法律地位三個方面的內容構成。
其一，主體類型制度。行政合同可能有兩個或多個當事人，但作為基礎關系的始終是雙方主體，可以歸納為行政主體與行政主體、行政主體與行政相對人、非行政主體與非行政主體三種類型：
第一，行政主體與行政主體。[41]又可分為兩種情況：一是無隸屬關系的行政主體。無隸屬關系的行政主體之間，為達成行政管理目的，可締結行政事務合同、行政協助合同、行政邊界協議、行政執法協作合同等。二是有隸屬關系的行政主體之間。隸屬關系意味著下級行政主體所具有的獨立主體資格的克減(甚至在某些情況下的喪失)，但這是相對的，由于上下級行政主體之間客觀上存在著分權[42]，即便被隸屬的行政主體也有相對獨立的主體資格，可以為相對獨立的意思表示，因此也有與上級行政主體締結行政合同的空間。[43]
第二，行政主體與行政相對人。也可分為兩種情況：一是內部行政領域的行政主體與其所屬的公務人員之間的行政合同;二是外部行政領域的行政主體與行政相對人之間的行政合同。對行政合同總體上持否定態度的我國部分民法學者，認為“行政合同的雙方當事人都必須是行政機關或者被授予行政權的團體(如中介機構、行業協會)”[44]，因此，行政主體與行政相對人之間不能締結行政合同。這種觀點主要是基于“行政主體與行政相對人只能締結私法合同”的成見，未見有科學論據作為支撐。
第三，非行政主體與非行政主體。有兩種針鋒相對的觀點：通說認為行政合同的當事人中，至少有一方是行政主體;而另一種觀點則認為，非行政主體之間也能成立行政合同。孰是孰非，難下定論—即便在行政合同制度相對發達的德、法等國對此亦不無疑問。[45]筆者認為，可從兩個層面討論：一是在現實層面上，我國行政主體包括行政機關和法律、法規、規章授權的組織，行政合同作為形成行政法上權利義務關系的合意，當然可由行政機關和法律、法規、規章授權的組織以外的具有公共事務管理職能的其他主體締結，從而形成非行政主體之間的行政合同。[46]二是著眼未來，假設通過行政主體理論的發展將具有公共事務管理職能的其他主體納人其范疇，那么，非行政主體之間還能締結行政合同嗎?應該說，原則上是不行的，但也不是沒有例外。例外情形可分為形式上的非行政主體之間的行政合同和實質上的非行政主體之間的行政合同兩類。形式上的非行政主體之間的行政合同又有兩種情況：一種是非行政主體作為行政主體的代表與另一非行政主體締結的合同;[47]另一種是訂立行政合同的非行政主體并非真正的非行政主體，其“偽裝”、“化身”、“傀儡”的狀態具有極高的透明度，以至于常人一望便知其所為行為應直接歸屬于其背后的真正主角，即行政主體。[48]實質上的非行政主體之間的行政合同出現在所涉及事務具有極高的行政性的領域。[49] 只要合同涉及該領域，不論其當事人是否有行政主體，都認為屬于行政合同。
其二，主體資格制度。主體資格是指行政合同主體需要具備的條件，凡具備所需條件者，為適格主體。行政主體作為行政合同主體需要滿足的條件是：① 行政合同中權利義務所涉事務屬于行政主體的管轄范圍。民事合同當事人超出經營范圍所訂立的合同原則上有效;[51]與此不同，超越事務管轄范圍締結的行政合同原則上無效。②行政主體對所涉事項擁有裁量空間，或所謂“處置余地”。只有擁有裁量空間的行政主體其活動才有可選擇性，當裁量空間被壓縮至零，行政活動不再具有可選擇性，就失去了締結行政合同的資格。行政相對人作為行政合同主體需要滿足的條件是：①具有行政法上的權利能力和行為能力。權利能力是成為權利和義務載體的能力，行為能力是能夠以自己的行為依法行使權利和承擔義務的能力。②符合法律規定和行政主體依法確定的其他條件。
其三，主體法律地位制度。行政合同主體法律地位是行政合同當事人在法律所規范的行政合同關系中所處的位置，它用來表示權利和義務的相應程度。一種觀點認為，行政合同存在于行政管理領域，其性質屬于一種行政關系，雙方的權利義務并不對等，因此雙方的地位也無平等可言。甚至有學者認為，雙方當事人主體地位是否平等是區分行政合同與民事合同的重要標準。另一種觀點認為，[52]合同的本質是合意，而合意的基礎是雙方法律地位的平等。如果法律地位不平等，一方就能將自己的意志強加給另一方的情況，這是強制而非合同。嚴格來說，這兩種觀點都有失偏頗。行政合同可分為對等行政合同[53]和不對等行政合同 [54]兩種類型，不同類型行政合同其權利義務的相應程度不同，法律地位也因此而不同。前述兩種觀點明顯針對的只是不對等行政合同。單就此而言，近年來在行政合同制度較為發達的法國以及其他一些西方國家確實出現了平等化的思潮和勢頭，但“平等化”傾向不等于普遍的“平等”，不足以據此主張不對等行政合同主體的法律地位應完全平等。況且行政合同只是達成行政合同、實現公共利益的一種手段，主體雙方完全平等的法律地位雖值稱道和向往，但在行政管理領域里往往無助于甚至有礙于行政目的和公共利益的實現。因此，筆者主張，在不對等行政合同中，應當容許行政主體與行政相對人之間根據公益重要程度等因素保持一種符合比例原則(必要的、適當的、相稱的)的不對等法律地位的狀態。
(二)權利制度
權利制度的作用在于配置權利。權利配置有兩種方式：[55]一種是制度化的方式或規則的方式;另一種是衡平的方式或個案的方式。相比之下，后一種方式較為不重視規則的一般性，過多受具體案件中具體事實的左右，因此不容易產生一般的、確定的法律上的權利概念和權利預期;而制度化的權利配置能夠“以合乎情理的確定性證實一種預見”[56]，因此為當前中國行政合同實踐所急需。
行政合同權利制度的核心問題是為主體配置權利。[57]對等行政合同因當事人雙方實力相當，其目標亦為同向，不需特別之配置。而就不對等行政合同的權利配置來說，一方面要考慮如何將行政相對人的目標加總為行政主體的目標，調動行政相對人的積極性，使行政主體的目標通過行政相對人的行為而實現，因此有必要在二者之間配置契約性的權利義務，以經濟平衡為原則滿足行政相對人的功利性需求，經此而增進公共福祉;另一方面，還要考慮如何確保行政合同所預期的特定行政目的的實現，并避免不對等行政合同所可能發生的種種弊端，如“出賣公權力”或利用公權力欺壓行政合同相對人，因此有必要在二者之間配置行政性的權利義務，使行政主體在行政合同中具有主導性，同時受行政程序法之約束。[58]行政主體作為合同當事人與公共事務管理職能承擔者兩種身份的混合，以及相應產生的契約性權利與行政性權利的交融，使不對等行政合同總體呈現出權利傾斜性配置之格局。[59]
契約性權利主要表現為：①對是否訂立行政合同以及合同具體內容等有一定的選擇權。[60]②行政相對人有根據其給付獲得相應對價的權利、要求行政主體兌現承諾(如優惠政策)的權利，行政主體有根據合同要求相對人為或不為一定行為的權利。③因出現不可預見的重大情勢變更，如依原約定顯失公平，當事人一方可請求對方適當調整合同內容;如不能調整，有權終止合同。
對行政主體而言，其行政性權利包括：①對行政合同的履行有權進行指揮、檢查和監督。[61]②在符合合同目的及維持經濟平衡前提下有權單方變更給付內容。③為防止或免除對公共利益之重大損失，經適當說明理由并支付合理補償，有權單方解除合同。④當出現不可預見的重大情勢變更，如相對人依原約定顯失公平，行政主體為維護公益，有權在補償相對人損失后，命其繼續履行原約定義務。⑤對不履行行政合同義務的相對人，可依法強制執行并科以處罰。⑥在行政合同內容不明確或存在分歧的情況下，有權進行解釋。對行政相對人而言，其行政性權利包括：①行政參與權。②知情權，尤其有權要求行政主體對其單方變更、解除合同的行為說明理由。③陳述申辯權，尤其有權要求在行政決定影響其重要權益時舉行聽證。④有權獲得必要的指導與協助。⑤有權要求保障其權利及信賴利益。⑥ 因維護公益或行政主體在行政合同關系外行使與行政合同有直接必要之關聯的公權力，導致行政相對人在履行義務時顯增費用或受其他不可預期的損失，有權要求行政主體補償其損失。⑦有申請行政復議及提起行政訴訟的權利。⑧當行政主體違法行為侵犯其權利，有權獲得賠償。
(三)行為制度
行政合同是一種雙方行政法律行為，與民事法律行為以及單方行政法律行為相比，對其研究尚為短板。行政合同行為制度主要包括行為成立、行為生效、行為有效、行為效力、行為消滅等方面的內容。
行政合同行為的成立是指行政合同符合一定條件即視為客觀存在或具備行政合同質的規定性，它意味著行政合同訂立過程的完成。行政合同行為因應不同類型而有競爭締約、強制契約、協商締約等訂立方式之分(例如行政和解合同應以協商而非其他方式締結)，須遵循告知、聽證、確認、簽訂、說明理由等程序性制度。行政合同行為的成立要件有一般和特殊兩個方面的內容。僅就一般要件來說，包括以下幾項：①主體要件，即除有法律許可之特殊情形外至少有一方締約者為行政主體。[62]②標的要件，即具有涉及行政事務的標的(物或行為)。③內容要件，即具有執行公務的內容。④目的要件，即具有創設行政法上權利義務關系的效果意思。⑤意思表示要件，即具有一致的意思表示。⑥形式要件，即具有固定合意之載體。不具備成立要件的行政合同行為被稱為行政合同行為不存在或假行政合同行為、非行政合同行為。
行政合同行為的生效是指已經成立的行政合同行為在符合特定條件時開始產生全部或部分法律效力。行政合同行為的生效容易與行政合同行為的有效混淆在一起，區分二者的要點是：生效是程序上的概念，有效是對實體的判斷;生效應是一個過程，有效則是一種狀態;生效側重于事實判斷，有效側重于法律價值判斷;生效指向行政合同行為發生法律效力的時間問題，有效指向價值考量后的定性問題;生效的對應概念是不生效，有效的對應概念是無效。行政合同行為生效后，也會因不具備有效要件，依具體情形而溯及既往或非溯及既往地失去全部或部分效力。行政合同行為的生效要件包括：①前提要件，即行政合同行為業已成立。②形式要件，即行政合同當事人簽字或者蓋章。③特殊要件，即行政合同附款所設定的延緩條件成就或始期屆至;行政合同損及第三人權利的，得到第三人書面同意;行政合同的訂立需其他行政主體的批準、同意或會同辦理的，已經取得批準或同意。[63]④消極要件，即行政合同行為無明顯且重大違法之情形。
行政合同行為的有效是指對已經成立的行政合同行為認可其對相關人具有相當于法律的效力。[64]行政合同行為的有效要件包括：①主體要件，即主體適格。[65]②標的要件，即標的確定并具有履行的可能性。③內容要件，即內容不違反法律及公共利益。④意思表示要件，即意思表示自愿真實。⑤程序要件，即符合法律規定的程序。⑥形式要件，即符合法律規定的形式。[66]
依法成立的行政合同，對當事人具有法律約束力，當事人不得擅自變更或解除合同;行政合同生效后，當事人應當按照約定履行自己的義務。由此可將行政合同行為的效力分為行政合同行為成立后的法律約束力與行政合同行為生效后的合同效力。行政合同行為成立后的法律約束力主要包括：①存續力，即行政合同行為一經成立，非有法律上之原因，得以不可爭議地以及不可變更地持續存在。②既決力，即行政合同行為成立后，所有主體都應當尊重，并以其作為其活動的事實要件，行政主體在后續程序中不得予以規避或為實質變更，其他主體不得作出與之相左或相沖突的行為。③協作力，即在行政合同行為成立但未生效的情況下，當事人負有促使其生效的義務，而不能消極作為或阻礙其生效。行政合同行為生效后的合同效力主要包括：①請求力，即當事人根據法律規定或約定直接向對方請求為或不為一定行為的效力。②實現力，即強制義務人履行合同以實現行政合同目標與內容的效力，該效力是當事人經合意將行政合同交付執行而獲得的，[67]但依法律規定或所涉事項之性質(如行政合同之履行直接關系到公眾不可或缺之公共物品的供給時)得由行政機關直接行使強制執行權的不在此限。
行政合同行為的消滅是指行政合同行為因效力的終止而使其在法律上不復存在。行政合同行為消滅的情形包括：①因無效而消滅，即存在嚴重且明顯瑕疵 [68]的行政合同行為因自始無效，經有權主體宣告或當事人直接“無視”而消滅。[69]②因撤銷而消滅，即存在瑕疵的行政合同行為因存在瑕疵，經有權主體撤銷而消滅。③因解除而消滅，即已經生效但未消滅的行政合同，可基于當事人單方或雙方一致的意思表示而解除，從而消滅。[70]④因實現而消滅，即無瑕疵或有瑕疵但未被撤銷的行政合同行為因內容得以實現或付款期限屆滿、付款條件滿足而自然失效。
(四)責任制度
責任制度規范的是因違反行政合同的約定義務、附隨義務以及法定義務而強制行為人承受的法律負擔，它與權利制度、行為制度并立為行政合同法制之本體性制度，但也最易被忽視。行政合同責任在內容上由義務、歸責和負擔三部分組成，在結構上是順次構成的立體關系。
行政合同責任根據不同標準可分為多種類型：①根據承擔責任主體之不同，可分為行政主體責任與行政相對人責任。②根據責任準據之不同，可分為違法責任與違約責任。③根據責任性質之不同，可分為締約責任、行政合同無效責任、有效行政合同的違約責任、行政合同中的侵權責任、后行政合同責任。④根據所適用法律之不同，可分為民事責任、行政責任和刑事責任。
嚴格地說，不同類型的行政合同責任，其歸責原則、負擔內容和責任構成大相徑庭，不宜籠而統之地概括。限于篇幅，本文僅對行政主體的違約責任、侵權責任、公平責任和擔保責任做一分析。第一，違約責任。違約責任的構成要件是：①存在違約的事實。②對違約存在過錯。③違約損及對方合法利益。行政主體承擔違約責任的方式包括繼續履行、解除合同、賠償損失等。第二，侵權責任。侵權責任的構成要件是：①行使了公權力。②公權力的行使具有違法情形。③相對方合法利益受損。④違法行使公權力行為與損害結果之間具有因果關系。行政主體承擔侵權責任的方式包括停止侵權、返還財產、恢復原狀、金錢賠償、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等。第三，公平責任。公平責任的構成要件是：①履行合同中發生了不可預見的情形。②行政相對人因不可預見的情形遭受重大經濟損失。③相對人所受之損失不可歸責于雙方當事人。[71]第四，擔保責任。擔保責任的設置是為了防止行政主體通過行政合同轉嫁其責任，內容主要包括：①給付不中斷的擔保責任。②維護與促進競爭的擔保責任。③持續性的合理價格與一定給付質量的擔保責任。④權利保障義務及國家賠償責任的承擔。[72]
(五)救濟制度
救濟制度的作用在于實現權利、落實責任、化解糾紛，它包括非訴救濟和訴訟救濟兩方面的內容，[73]其中處于主體地位的是行政仲裁制度、行政復議制度和行政訴訟制度。
行政仲裁主要適用于內部行政領域的行政合同糾紛，適例為行政聘任合同所產生的爭議，可根據《公務員法》第100條、《勞動人事爭議仲裁辦案規則》第2條的規定向人事爭議仲裁委員會申請仲裁。[74]行政復議和行政訴訟主要適用于外部行政領域的行政合同糾紛。內部行政領域行政合同糾紛，涉及相對人重要權益的，也應逐漸突破“特別權力關系”的理論，允許相對人通過行政復議和行政訴訟等途徑尋求救濟。[75]
四、中國行政合同建制之展望(代結語)
即便再不敏感的學者，似乎都能留意到行政法正在全球范圍內發生一場結構性的變革。英國學者宣稱：“在一個混合式行政的時代，在一個對公權力和私權利的創造性相互作用極其依賴的時代，合同乃行政法之核心。” [76]中國學者認為，新行政法的特征是“公中有私、私中有公”。[77]行政合同之建制，既是因應這個變革的行動，也是革故鼎新的結果。而經此推動治理方式之改良，政府角色之校正，公共福社之增進，亦非不能設想。
在成文法國家，由司法機關創制法律解釋性規則以“彌合法律織物的漏洞”、“熨平法律織物的褶皺”固然作用甚巨，但正如新分析實證主義法學創始人哈特在分析法律的概念時所歸納的，法律是“原生規則”(primary rules)和“派生規則”(secondary rules)的結合，后者雖仰賴司法，但前者則倚仗立法。對于我國行政合同立法來說，社會需求明顯而巨大，實務和理論準備工作亦頗有基礎，時機已經成熟，宜盡速開展。首選方案是在統一的行政程序法典中就行政合同的有關規則與其他行政行為一并規定。但慮及行政程序法典的出臺尚無時間表，加之立法機關對行政合同某些問題或仍存疑，作為次選方案，可由國務院制定《行政合同條例》，先行先試，以觀后效。而與之關聯之行政復議、行政訴訟等制度亦有相應修訂之必要，以無礙于行政合同法律制度的形成。
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