不動產事實物權的適用與理論闡釋

　　摘要：事實物權與法律物權相對，是指雖不符合物權公示要件但能夠證明權利人享有真正物權的權利。近年來，最高人民法院在司法解釋中使用了“事實物權”這一概念，由此引發相關法律體系的嵌入與兼容性思考。事實物權的正當性有兩個論據：正當原因理論與動態物權理論，前者涉及物權取得須取決于一個正當原因，后者在于說明交易中的物權生成具有漸進性，承認物權變動過程中存在一種新型的由習慣法所創設的中間型權利。新型的轉讓型事實物權因不需要滿足法定的公示要件，因而與傳統法的物權法定、物權公示原則存在沖突，這些沖突在理論層面可以通過對物權法定原則的寬松解釋和對物權公示要件主義的限縮解釋，以及不完全物權理論來予以支撐與證立。

　　關鍵詞：不動產事實物權;正當原因;動態物權理論;不完全所有權

　　依物權公示原則，建立在買賣等法律行為基礎上的不動產物權變動，須經法定的公示方式即登記，才能發生物權效力。如果將登記看作是物權變動的一種必要形式，從純粹形式邏輯角度看，未登記的當然不能取得物權，這是必然的結論。然而，經登記所表征的物權未必就與當事人真實意思所欲的目的相一致。實踐中發生了大量的真實意思所欲的物權與登記的物權不一致的糾紛案例。基于此，我國學者孫憲忠和常鵬翱共同提出“事實物權”概念[1]，用作表述“真實的權利狀態”，與“形式上的權利狀態”即法定的登記公示方式所表征的物權“法律物權”之概念相對應。法律物權符合外觀標準，即由不動產登記或動產占有所表征的物權;事實物權則符合事實標準，即能夠證明其為真正物權人的物權。

　　不動產事實物權概念的提出，預示著古羅馬法上雙重物權概念被激活。在古羅馬法中(優士丁尼以前)，市民法要求所有權的轉移須采用要式方式，即要式買賣(mancipatio，也譯為“曼兮帕蓄”)或擬訴棄權(iniurecessio)[2]212。羅馬法認為，當買賣未能滿足形式要件時，買受人尚不能稱為市民法上的所有人，但他卻是“善意所有人(bonitaryowner)”，這是一種裁判官所有權[3]，取得人“在幾乎所有的實際意義上處于所有主的地位。市民法上的所有主幾乎成為空有其名的東西。”[2]133雙重物權理論模式是由“布布里其訴訟”所創設的，這種模式與我國學者與實踐接納的法律物權與事實物權的區分模式十分相似。事實物權正是針對那些缺乏法定形式要件的但被司法實踐認為是真正享有物權的人[1]。

　　近年來，“事實物權”、“事實意義上的所有權”概念被我國的法院審判實務在多種案型中所運用。最高人民法院也經常使用“事實物權”這一概念，如已獲交付占有的未登記的買受人，認為其具有“事實物權人”的地位[4]。在2009年《最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋[2009]7號)中，其第1條第2款就規定了基于商品房買賣關系的占有的未登記買受人的事實物權人地位。此外，法院還在繼承法律關系和借名買房法律關系中使用“事實物權”這個概念。

　　但尚有疑問的是，眾多不同情形下的“事實物權”其性質是否一致?效力是否統一?司法實踐如此頻繁使用的“事實物權”的理論基礎是什么?更突出的是，交易關系中的事實物權還與物權法定原則、物權公示原則存在某種程度的沖突，事實物權理論如何協調這些沖突?本文以我國民事審判實踐中直接運用“事實物權”、“事實所有權”的案例及相關案例為基礎筆者從北大法寶上收集到直接運用“事實物權”概念的判例有五個，“事實所有權”的案例一個，這六個判例均涉及房屋所有權的變動問題。因而本文所稱的事實物權僅限定在不動產領域。本文案例的收集，感謝浙江大學法學院碩士研究生張晶同學提供的幫助。

　　將事實物權予以類型化，探索其法理基礎，試圖通過相關的解釋方法來緩和其與現行民法的沖突，并指出不同類型的事實物權性質各異，司法實踐應注意區分。

　　一、“事實物權”的審判實踐類型及現有理論應對的不足

　　自事實物權概念提出以來，我國的司法實務判例形成了三種類型的“事實物權”：繼承型事實物權、約定型事實物權和轉讓型事實物權。繼承型事實物權是基于繼承之事實而產生的事實物權;約定型事實物權與移轉型事實物權都是基于法律行為而產生的事實物權。前者無須公示，后兩者卻是應公示而未公示。

　　(一)事實物權的類型及成因

　　1.繼承型事實物權

　　根據《物權法》第29條，繼承的所有權自繼承開始時發生效力。依繼承的物權取得不需要登記公示，因而產生實際上的物權人與登記的物權人的分離。在“王旭與王協英等財產權屬糾紛再審案”中參見柳州市中級人民法院(2011)柳市民再字第3號民事判決書。

　　，被申訴人為繼承人，因繼承人受“一戶只能擁有一處宅基地”的法律限制，故將宅基地使用權登記在申訴人名下，申訴人為非第一順序繼承人。柳州市中級人民法院認為，“我國《物權法》從保護交易安全出發，注重權利外觀，把登記作為不動產物權的法定方式賦予登記公信力。但賦予登記公信力僅是為保護因善意信賴登記而取得不動產權利的第三人而設，而在當事人之間登記名義人不能僅以登記公信力來否認真實權利的存在，在不涉及第三人利益的情況下，當事實物權與法律物權發生不一致時，法律注重客觀事實，雖然缺少登記但只要有充分證據證明真實物權人有合法的依據、可以決定該不動產的最終歸屬，就應當保護該事實物權人的真實權利。”該案中，法院將登記公信力界定為僅對善意第三人產生效力，而在不涉及善意第三人的法律關系中，登記并不作為確定物權的唯一依據。相反，繼承這一事實足以使得繼承人取得事實物權，即成為實際上的物權人。另一則案例中，北京市高級人民法院在其評析意見中指出，由公示所表現的法律物權具有權利正確性的“推定”作用，而非“確定”作用。當以公示為基礎推定的法律物權與以客觀真實為基礎的事實物權相矛盾時，法律物權人的物權因具有推定效力，從而“無須積極證明自己權利的真實性，而提出相反主張的一方則負有證明法律物權與事實物權不一致的證明責任，應對實質性的法律關系是否存在、是否正確作出舉證，只有在有充分證據證明客觀真實情形與法律物權不一致時，方可判定。”“凌柱三等訴謝家驊析產繼承案”，北京市高級人民法院(2008)高民終字第584號民事判決書。 　　該案進一步確定了當事人之間的舉證規則，繼承人須舉證證明繼承的事實以推翻登記的物權。

　　2.約定型事實物權

　　約定型事實物權是指通過當事人之間的意思表示來確定物權的歸屬，其典型案型是借名買房，實際購房人借他人名義購買房屋，房屋產權亦以他人名字登記，但當事人約定房屋的所有權歸屬于實際購房人。在北京市高級人民法院的一則案例中，原告鄭某以被告吳某名義購買了兩套房屋，并由吳某取得房屋產權證。法院認為，吳某雖擁有產權證，但其僅僅是登記機關頒發給權利人的權利證明，并不能直接決定實體法律關系的存在。房屋產權證書是權利的外在表現形式，只具有推定的證據效力。“鄭某本應以自己的名義購買訴爭房屋，取得訴爭房屋的所有權，但其以保留所有權的意思表示，依據協議書委托吳某購買訴爭房屋，致使吳某對房屋享有法律上的所有權，而鄭某自身則享有事實意義上的所有權。”“吳重凡與鄭磊所有權確認糾紛上訴案”，北京市高級人民法院(2008)高民終字第862號民事判決書。

　　該案中，法院認為，法律物權因其體現了物權公示原則，具有權利正確性推定的效力，“即法律物權人在行使權利時，無須舉證證明其權利的正確性;而事實物權人欲取得法律的認可和保護，就必須舉證來推翻法律物權的正確性推定，以證明事實物權的正確性。”參見北京市高級人民法院(2008)高民終字第862號民事判決書。

　　該案中，發生法律物權與事實物權相分離的原因在于當事人“保留所有權的意思表示”，法院將該意思表示作為所有權歸屬的最終判斷依據。但法院并沒有說明約定的法律性質，以及為何當事人的約定可以作為確定物權歸屬的依據。

　　3.轉讓型事實物權

　　在房屋買賣法律關系中，買賣合同的訂立與辦理房屋產權移轉登記之間存在一個較長的時間間隙，在此期間，買受人往往已經實際占有并支付相應價款，但未登記，因而產生占有權利與登記所有權的分離。買受人具體行使占有、使用與收益的權利，但并未獲得登記所有權。占有的買受人的權利應以何種地位來進行保護是近年來司法實踐所關注的焦點。該焦點問題具體表現為兩個方面：一是已占有未登記的買受人是否可以對抗出賣人的債權人?二是已占有的房屋買受人的移轉登記請求權是否適用訴訟時效?對于這兩個問題，我國司法實踐通過將買受人的地位定位于事實物權的方式來作出回答。

　　在“顧萬鴻與鄭桂江等所有權確認糾紛上訴案”中參見浙江省湖州市中級人民法院(2010)浙湖民終字第63號民事判決書。

　　爭議的焦點是未登記的房屋買受人的權利能否對抗出賣人的債權人。湖州市中級人民法院認為，依據最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》(法釋[2005]15號)第17條，未登記的買受人符合三個要件即能對抗出賣人的債權人，即已經支付全部價款、已實際占有、未辦理登記無過錯。法院認為，本案中未登記的買受人符合該三個要件，可以對抗出賣人的債權人的強制執行。在“牟蜀星與李秀英房屋買賣合同糾紛上訴案”中，參見四川省成都市中級人民法院(2008)成民終字第2868號民事判決書。

　　牟某將房屋轉讓給李某，李某支付價款并已占有房屋8年，但未辦理過戶登記手續。出賣人主張買受人的請求權已過訴訟時效。成都市中級人民法院認為“被上訴人基于買賣合同具有事實物權人的地位，其請求被上訴人履行協助辦證義務的請求權具有物權屬性，是請求將所占有的房屋所有權權屬予以圓滿的行為，并非訴訟時效的客體，故權利人主張對方履行辦證義務不應適用訴訟時效的規定。”從上述觀點的邏輯來看，法院似乎先認定占有人已經取得了房屋所有權，故而，依據所有權而享有的辦證義務不適用訴訟時效。但該觀點沒有解釋未登記的買受人憑何種依據取得了所有權?為何未登記能取得所有權?與該案的模糊處理不同的是，最高人民法院對于移轉登記請求權或辦證請求權是否適用訴訟時效問題已經形成了統一的認識：以是否交付占有為界線，區分兩種情形。在交付房屋之前，交房與辦證請求權屬于債權請求權，應適用訴訟時效。而在交付房屋之后，買受人已經實際占有的，該移轉登記請求權具有物權屬性，不適用訴訟時效[5]。韓延斌法官也認為：已實際占有的買受人具有事實物權人的法律地位，買受人請求出賣人履行辦證義務的請求權具有物權屬性，不應適用訴訟時效的規定[4]522。但最高人民法院并沒有解釋為何交付可以使得買受人成為事實物權人。

　　(二)現有民法理論應對的不足：事實物權的認定欠缺統一性

　　對于審判實踐中三種類型的事實物權，現有民法理論缺乏探討。首先，三種事實物權的認定標準欠缺統一性。在繼承型事實物權中，繼承人是真正的權利人，是一種法定取得，而登記名義人沒有實質上的物權。這一點與約定型事實物權和轉讓型事實物權都不一樣，繼承人雖然沒有登記公示，但卻是“真正的”所有權人;而后兩者的權利實際上并不符合法定的物權取得要件，屬于尚未取得所有權的情況，審判實踐將其確立為物權人只不過是一種對其利益的強化保護而已。其次，三種事實物權的效力存在明顯的不同。繼承人的事實物權具有對抗效力，可以對抗非善意第三人;約定型的事實物權只不過基于當事人之間的內部約定，無法為第三人所知悉，根本不能對抗第三人;而轉讓型事實物權乃是基于占有的物權化的一種思想，具有廣泛的對抗效力，可以對抗惡意的第三人、受贈人、繼承人等。最后，事實物權的取得根據不同。繼承型事實物權是基于繼承之事實而取得;約定型事實物權中，真實權利人取得物權乃是基于一種“保留所有權”的意思表示，但真實權利人與登記名義人之間可能還存在債法上的約束關系，如委托關系。該“保留所有權”的意思表示能否作為確定物權歸屬的依據也有疑問，如果將其作為債權行為理解，那么它只發生債的效力;如果將其作為一種物權意思表示來理解，那么，除了物權意思表示之外，物權變動的成就還需要有一定的公示行為，單憑意思表示難以獨立承擔確權的重任。在約定型事實物權與登記物權之間，信托可能是一種較好的解釋方法，登記名義人為了真實權利人的利益而持有物權，且受與真實權利人之間的信賴關系的拘束。 　　轉讓型與約定型雖都屬因法律行為而生的物權變動，但仍有區別，約定型是基于當事人之間的合意，即關于財產權歸屬的約定，而轉讓型事實物權是基于買賣之債權行為，該債權合意的目的并不直接針對物權的轉移。如果不對這兩者進行進一步區分，將很可能造成債權合意與物權合意的混淆，以至于錯誤運用事實物權之理論。

　　對于轉讓型事實物權而言，法院實際上是賦予已占有的買受人以一種物權人的地位來保護。在房屋的交付占有之前，買受人處于一種債權人地位，在交付占有之后，買受人即取得事實物權人的地位。此種事實物權與前兩種類型亦存在區別，第一，轉讓型事實物權是一種居于債權與完全物權之間的中間型權利[6]，因物權變動尚未公示，買受人已經實際上享有占有、使用、收益等物權性權利，但尚未取得完全的物權。繼承型事實物權則是法定的物權變動產生的結果，是完全的物權變動。第二，在方法論上，轉讓型事實物權是法官法，是一種由法官創設的物權，繼承型事實物權是法定物權，而約定型事實物權則完全屬于自治法。第三，轉讓型事實物權受到債法關系的拘束，這一點與約定型事實物權相同，而與繼承型事實物權不同，繼承型事實物權不存在債法關系。第四，轉讓型事實物權之所以具有廣泛的對抗效力[7](可對抗建設工程優先權人、抵押權人)乃是基于一種法政策的考量，法政策認為購房人的利益是一種生存利益，應優先保護。

　　對于構成原理如此不同的三種事實物權，在民法理論上應當進行批判性的理論重構，以作出妥當的理論解釋。如果將“事實物權”作為概念的意義上理解，那么同一概念應當指稱相同的事物，“事實物權”顯然名不副實。本文認為，“事實物權”只能在一種較寬泛的類型的意義上來理解，在尚未找到合適概念來分別指稱這三種情形的“事實物權”時，審判實務必須謹慎指明其所屬類型以及構成原理和依據。而且，在區分事實物權的類型的同時，法院尚需要完善裁判理由，對各類“事實物權”的生成理論與正當性依據詳加論證，以正確適用事實物權理論。

　　二、事實物權的正當性論據：正當原因理論與動態物權理論

　　前述審判實務中所運用的三種類型的“事實物權”概念實質上隱含著兩條十分不同的正當性路徑，繼承案型中的事實物權與約定案型中的事實物權的正當性論據在于一種原因理論;買賣案型中的事實物權的正當性則是一種動態的物權生成理論。前者可追溯至羅馬法，后者則是現代法律實踐試圖突破傳統民法債權與物權二分法所造成的司法困境的新理論嘗試。

　　(一)正當原因理論

　　在因繼承產生的事實物權案型與因約定產生的事實物權案型中，判斷事實物權成立的基準可以追溯至羅馬法的原因理論。羅馬法認為，所有權的取得和轉移須基于一項正當原因(iustacausa)，羅馬法上的原因包括買賣、贈與、清償債務、消費借貸等原因[3]123，這些原因構成了所有權取得與移轉的正當性依據。正當原因理論被用來說明權利變動的合法化關系，權利取得須存在一項合法的法律基礎。當正當原因缺失時，權利取得即歸無效。從我國審判實踐中的繼承型事實物權與約定型事實物權判例來看，作為確定事實物權的正當原因有兩類：第一類是法定原因，第二類是有效原因。

　　1.法定原因

　　法定原因主要在于說明非基于法律行為的物權變動的權利取得。非基于法律行為取得物權的法律基礎為法院判決、征收決定、繼承、建造等法律事實，這些法律事實能夠產生物權變動的效果皆依賴于法律的直接規定(《物權法》第28條、第29條及第30條)。當征收決定或法院判決生效時，當事人無須登記即成為實際上的所有權人，由此產生登記的所有權與事實所有權的分離，此時，法院往往以考察當事人取得權利的法律基礎來確定物權的歸屬。在前述“王旭與王協英等財產權屬糾紛再審案”中參見柳州市中級人民法院(2011)柳市民再字第3號民事判決書。

　　，繼承人雖然沒有登記，但其依據繼承而享有實際上的物權。柳州市中級人民法院依據繼承這一事實來確立繼承人的事實物權人地位。當登記與實際權利人相異時，法院優先保護實際的權利人。依據一項事實來判斷物權的歸屬是我國法院審判實務的一種常用思維，如在家庭領域，法院還經常采用出資之事實來確定所有權的歸屬。在“勵瑞盛等四人訴勵曙杰所有權確認糾紛案”一案中，寧波市中級人民法院認為，“不能僅以該房產權屬證書作為證明房產權屬證書中登記的權利人對該房屋享有權利的依據，還應結合雙方當事人提供的有關出資等證據對訟爭房屋的權屬作綜合認定。”參見寧波市中級人民法院(2008)甬民二(一)終字第25號民事判決書。

　　2.有效原因

　　有效原因主要用于說明基于法律行為發生的物權變動的正當性。羅馬法上，原因理論又分為要因說[9]與抽象說，要因說的“因”是指買賣;抽象說是指所有權取得不需要“買賣”之原因，所有權轉移的效果因交付而發生。一般觀點認為尤里安持抽象說，其依據是尤里安在《學說匯纂》D.41，1，36中的論述。

　　德國民法理論采用抽象說，認為所有權移轉的原因在于“物權合意(Einigung)”，而不是“合同(Vertrag)”。“合意”不僅與債權合同分離，而且也獨立于交付，交付專門用以指占有轉移[10]。

　　我國民法沒有明確區分物法性的“合意”與債法性的“合同”。但審判實踐卻認可諸如“保留所有權之意思”或約定產權分割之“分家字據”之類的“合意”來確定物權的歸屬，如前述“吳重凡與鄭磊所有權確認糾紛上訴案”。參見北京市高級人民法院(2008)高民終字第862號民事判決書。

　　“保留所有權之意思”實際上成為取得物權的“有效原因”。但該“合意”究竟是否獨立于債權合同，司法實踐似乎并不關心。由此形成了中國司法的一個奇特后果：關于約定物權歸屬的“合意”無須經過嚴格的登記公示即可使相關人取得“事實意義上的所有權”。如在借名買房案型中，借名人依據“約定”即成為“事實所有權人”。按照物權行為理論的觀點看來，交付意味著雙方達成了物權移轉的“合意”，該“合意”構成有效原因。[11]我國法院在依據原因確定事實物權時，可能的一種解釋是“合同”與“合意”共同構成了有效原因，因為在確認事實物權人地位時，法院首先需要確定買賣合同是否有效，在合同有效的基礎上通過合意與交付移轉所有權才具有正當性。在不采用登記的絕對公信力的法律體系中，要因說或許能為依法律行為而生的物權變動提供更為正當的說明采用絕對公信力模式的大概只有澳大利亞的托倫斯登記體系，該登記體系中，土地所有權人取得所有權被認為是由登記所授予，而與原因無關，登記錯誤只能要求國家賠償，而不能主張登記簿更正。此種模式也稱為“即時公信力(immediateindefeasibility)”，一經登記，登記的權利即不可推翻。PamelaO’Connor.RegistrationofInvalidDispositions：WhoGetsthePropertyModernStudiesinPropertyLaw[M].HartPublishingCo.，2005：54.(陳永強，2013)[6]。 　　3.正當原因擊破登記推定力

　　當權利人依據正當原因取得事實物權時，事實物權與登記物權就產生了一種對抗關系。由于已登記的法律物權人依據登記產生“權利正確性推定力”，無須證明其權利的真實性。而事實物權人則需要為其權利主張承擔舉證責任，其應舉證證明基礎法律關系的存在及有效性。當獲得一項正當原因支持時，事實物權即可擊破登記推定力。正如北京市高級人民法院在“吳重凡與鄭磊所有權確認糾紛上訴案”中的論證，“賦予登記以公信效力，僅是為保護因善意信賴登記而取得不動產權利的第三人所設，而在當事人之間，登記名義人尚不能僅主張登記之公信力以否認真實權利的存在，倘登記原因存在瑕疵，在第三人未取得不動產權利前，真正權利人仍得對登記名義人主張其真正權利之存在。換言之，在不涉及第三人利益的情況下，當事實物權與法律物權發生不一致時，法律注重客觀事實，雖然事實物權人對不動產的支配缺少登記的公示形式，但只要有充分的證據證明事實物權人有合法的依據足以確定該不動產的最終歸屬，就應當保護該事實物權人的真實權利。”參見北京市高級人民法院(2008)高民終字第862號民事判決書。

　　在法院審判實務中，已登記的法律物權人也不得主張“在未經法定程序撤銷或否定行政登記行為的前提下，應維護登記的效力”。參見柳州市中級人民法院(2011)柳市民再字第3號民事判決書。

　　4.正當原因不能對抗登記公信力

　　依據我國判例確立的“登記的公信力在于保護善意第三人”原理即意味著登記物權人只有符合善意第三人要件時始受保護，才能對抗事實物權人。反過來說，事實物權人因未登記而不能對抗已經登記的善意第三人，即“未經公示不得對抗善意第三人”。實際上，當出現第三人善意取得時，原權利人的事實物權即歸消滅。如甲繼承取得所有權，但乙偽造遺囑取得登記所有權，并將其轉讓給善意第三人丙。該案型中，甲可以對抗乙，因乙雖有登記，但并非真正的所有權人。而丙的登記所有權則可以對抗甲，因丙善意取得。當丙善意取得時，甲的事實物權喪失。

　　(二)動態物權理論

　　轉讓型事實物權可以采用一種動態物權理論來進行正當化。動態物權理論不同于傳統民法的債權與物權相區分的二元理論。傳統理論中，在基于買賣關系的物權變動中，登記是界定物權變動與債權變動的分界線，是基于法律行為的物權變動是否成就的唯一判斷標準。相反，動態物權理論并未局限在債權與物權這兩端，也未局限于公示這一要件，而是認為“不動產交易視為一個動態的過程，將交易分解為合同訂立、支付價款、交付占有與最終的登記過戶四個方面，分階段予以考察”[7]，依據動態物權理論，傳統民法嚴格區分債權與物權的二分體系被擊破了，產生了“債權―準物權(事實物權)―登記物權”的三分體系構造。這也可以恰當地被稱為“物權變動三階段理論”，即在債權至物權之間，存在一種過渡性的中間型權利。

　　在我國的審判實務中，前述湖州中院“顧萬鴻與鄭桂江等所有權確認糾紛上訴案”即采納了動態物權的推理方法，其指出“尚未辦理過戶登記時買方對房屋的權利尚不是物權，但其請求權的受保護程度，根據支付價款的多少和是否實際占有、是否有請求過戶的行為而不同，占有的時間越長，付款越多，已經請求過戶，其權利應越接近于物權。而不動產物權的賣方，在買方履行了全部合同義務并實際占有不動產物權后，已經沒有什么剩余權利，唯一應當做的就是辦理過戶登記手續。考慮過戶手續的實際困難，以及民間對事實物權的認可，此情形下認可第三人已經取得相當于物權的權利。”參見浙江省湖州市中級人民法院(2010)浙湖民終字第63號民事判決書。

　　法院在此并未拘泥于以公示作為唯一判斷標準的形式邏輯方法，而是采用了一種實質化的分析思維，將一個交易分解為價款的支付、占有的移轉等因素結合起來進行動態考察。如此突破成文法規定的法律方法實際上風險很高，其正當性尚需要在技術上加以補強。本文認為，動態物權理論的核心在于一種過渡形態的中間型權利的獨立性存在，該種中間型權利的主要構成要素有兩個：支付價款和交付占有。

　　支付價款為何是重要的?從合同角度來看，支付價款是買受人的主給付義務，而主給付義務的履行實際上構成了買受人保有最終所有權的基本依據之一。這一點不難理解，試想如果買受人未支付價款但已辦理登記或已經交付的情形，買受人雖然已經按法律規定取得所有權，但如果其不支付價款，出賣人實際上可通過不履行合同的解除而有權利要求買受人返還財產。故而，買受人最終取得所有權并不能完全脫離價款支付義務。這一點在附所有權保留的分期付款買賣合同中，已經為一般法學理論所接受。在附所有權保留的分期付款買賣中，當買受人已經支付了大部分價款，而且從經濟上看某物已經屬于他了，但只要最后一筆價款尚未付清，出賣人就仍然是法律上的所有權人，為此有必要賦予買受人在取得所有權之前的某種法律地位，以保護其為獲得所有權而付出的代價。德國民法將買受人的權利確定為“期待權”，“期待權是將來的所有權的前身，其經濟價值隨著價款的不斷支付而上升。因此，人們將期待權比喻為與所有權實質相同的亞種。”[12]“買方支付價款的比例越大，所有權就逐漸地轉移到買方手中，而賣方的合同項下的資產價值從經濟上就不斷減少。”[12]341但是，盡管如此，僅有支付價款是否就意味著買受人地位隨之發生改變呢?本文認為，單純支付價款尚不足以引起買受人法律地位的根本性變化，因為這將會使所有權的取得取決于價款支付的程度而變得十分不確定，此種制度設計因所有權過于不確定而變得沒有效率。因而，價款支付尚需要聯合其他要件，才能進一步正當化動態物權理論。

　　于此，動態物權理論提出了第二個正當化的要件：交付占有。占有是一項事實狀態，不僅意味著標的物的實際支配權的轉移，而且意味著一種公示。現代民法理論通常以占有作為強化債權的正當性依據，典型的如租賃關系的物權化，其得以物權化的核心理由在于占有的公示效力。同樣地，在買賣法律關系中，標的物的交付占有實際上也能產生物權化的法律效果，買受人占有權的物權化可以經由租賃關系的物權化而得以類推[6]。依據一種版本的物權行為理論，“交付占有”一方面意味著當事人之間形成了“物權移轉的合意”，另一方面“占有的交付”也向世人作出了一種移轉產權的公示。“這就是物權獨立意思表示加上物權公示行為發生物權變動的法理。”[11]411從交付的法律效果看，買受人依據交付取得了占有、使用與收益等實質性的對物的權利。相反，當將標的物交付后，出賣人對標的物失去了占有、使用與收益等權利，出賣人除了享有債法上的請求權之外，對標的物之所有權乃成一種毫無所有權權能之“虛有所有權”。正如湖州市中級人民法院在“顧萬鴻與鄭桂江等所有權確認糾紛上訴案”中所指出的，“在買方履行了全部合同義務并實際占有不動產物權后，已經沒有什么剩余權利，唯一應當做的就是辦理過戶登記手續。”參見浙江省湖州市中級人民法院(2010)浙湖民終字第63號民事判決書。 　　從買賣合同法律關系來看，買受人的占有權具有永久性，除非合同關系被解除或無效。因而，以占有的交付為其中的要件來確定中間型權利，具有穩定性功能。

　　將支付價款與交付占有聯合來正當化移轉型事實物權在法律技術上是必要的，因為在合同法律關系中，價款支付與交付占有實際上構成了基本的對待履行關系，表明合同義務已基本履行完畢，在不動產買賣中，僅僅欠缺登記而已。缺乏了占有的交付，而如果僅僅將支付價款作為事實物權的基礎，那么，債權與物權區分的民法傳統會被徹底打破，從而無助于法律體系尤其是物權判斷的穩定性。相反，如果僅僅將占有的交付作為事實物權的正當性依據，而不需要支付價款這個要件的話，那么，對于買受人的保護就是過度了，因為買受人既然尚未支付對價，那么將其已經取得的所有權進行返還，對于買受人而言，也不會遭受那么大的損失以至于需要用物權來進行保護。

　　三、不動產事實物權的理論解釋

　　依據如上分析，實踐中的事實物權實際上基于兩條路徑而展開，繼承型與約定型需要依據正當原因理論而正當化，轉讓型事實物權則是基于一種利益衡量立場上的利益特殊保護。該種特別的利益保護結果造成了與現行民法傳統理論的很大沖突，需要進一步進行理論解釋。

　　(一)轉讓型事實物權可視為經由法院判例形成的習慣法所創設的新型物權

　　在因買賣產生的事實物權案型中，法院實際上創設了一種新型物權，這種新型物權介于債權與物權之間，但傾向于物權。這一新型物權的誕生勢必與物權法定原則產生沖突。依據《物權法》第5條：“物權的種類與內容，由法律規定。”對于此處的“法律”，多數學者采狹義說，即“法律”僅指全國人大及常委會制定的法律，而不包括行政法規、部委規章及地方性立法[13];但同時又主張物權法定緩和說，承認在一定條件下可“依習慣創設物權”[14]。依據一種寬松的解釋，創設物權種類之“法”不必限于“法律”之一種，行政法規、司法解釋、習慣法等均可納入，如此方能及時回應時代產生的新物權之需。但是，依據傳統觀點，“法院之裁判仍非獨立之法源，其拘束力基本上仍依附在制定法上。”[15]因為，最高法院的判決亦有可能出現“錯誤的解釋、不正確的法律見解、無充分根據的評價決定”，因而，“法官不可不加思索地信賴它，如其發現判決先例有可疑之處，即須自為判斷。”[16]判例要成為一種法源必須是當其能夠稱為“習慣法”時才成立。“習慣法借裁判的途徑，裁判借習慣法之名，取得形式上的法源地位。”[15]7習慣法“以法律共同體的普遍的法律確信為基礎”[17]，當法院長期的審判實踐對一條裁判規范或標準形成一般法律的確信，尤其是經最高法院的解釋予以確認時，可認為已經形成習慣法。德國民法理論曾創設了一種新型物權――期待權，但他們認為，期待權的產生并不違反物權法定，“物權的種類強制原則僅僅排除了當事人的形成權自由，但不排除成文法或者法官法發展新的物權種類。例如所有權保留中的物之期待權就是由法官法在不違背物權種類強制的基礎上從成文法中發展出來的。”[12]14目前，我國司法實踐尤其是最高人民法院的司法解釋已經承認“事實物權”概念后，我們認為可以用“習慣法”來解釋這種新型物權。因法律并不是一個一成不變的僵硬體系，而是需要隨時代發展而適時調整，尤其需要對時代所提出的問題提供一個正當的解答。

　　(二)方法論上對物權變動公示要件主義的限縮性解釋

　　依據物權變動公示要件主義，基于法律行為的物權變動須經登記始生效力。轉讓型事實物權案型中，事實所有權因“交付占有”而轉移。如此情形構成了物權變動公示原則的某種突破。但審判實務則認為對事實物權的認可并不與物權登記生效要件主義直接沖突，“只是認為，即使其此時尚未取得物權，但其合同履行狀態使其權利已經很接近于物權，故其利益受法律保護。”參見浙江省湖州市中級人民法院(2010)浙湖民終字第63號民事判決書。

　　在此，法院的論證邏輯是：買受人取得事實物權人地位并不等同于完全物權，而是“接近于物權”，該“接近于物權”的權利應受保護，該權利比債權大，但比完全物權小，故而，該權利之取得并不需要按照登記公示而生效。由此，事實物權的生效方式實際上就避開了物權變動的公示要件主義，反過來說，《物權法》第9條規定的不動產物權變動的登記生效規則只適用于物權法定原則下的物權的設立、變更、轉讓與消滅，而不適用于依據習慣法創設的事實物權的變動。從解釋方法上來講，該邏輯意味著對《物權法》第9條的公示要件主義進行了限縮性解釋，即將物權限制在《物權法》所規定的須經登記生效的物權類型中，而司法判例所發展起來的“準物權”則可不必適用。若這一解釋能站得住腳，那么，物權自治的空間即由此擴大，當事人可以設定和取得“習慣法”所認可的物權，同時也進一步緩和了物權法定主義物權設定的自由只限于“習慣法”所認可的物權類型，并不是說可以任意設定新類型的物權。

　　(三)不完全所有權理論對事實物權理論的邏輯支撐

　　不完全所有權理論是一種實用主義方法論的產物，實用主義方法論主張法學概念源自現實而非純粹的邏輯構造。如果說完全的所有權概念是一個理論抽象的話，那么，不完全所有權便是實踐歸納的結果，它指稱所有權經常受到限制與被分割的現實形態。事實物權與法律物權的對立正是這樣的一種被分割的實踐狀態。傳統的大陸法民法理論將所有權看作是一種絕對的、全面的支配權，因而此種對有體物的全面的、絕對的支配權在理論上是不可分割的。與大陸法強調一種人對物意義上的抽象的完整所有權不同，英美法采用了更為實用的一種分析思路，認為所有權具有相對性和可分割性所有權的相對性源于英國普通法的早期歷史，梅特蘭說，13世紀的英國法律實際上就承認所有權的相對性和可分割性了。[20]。所謂相對性是指人與人之間對土地上權益(interests)的享有關系，所謂可分割性是指所有權的各項權能可以獨立，與所有權分離。“英國法上的所有權與占有，不像羅馬法那樣，它不是一項界定絕對權利的制度，而是一項確定權利的優先性的制度。”[18]“在地產訴訟中，原告并不會被要求證明自己對爭議的土地享有對抗一切人的權利，而僅需證明自己享有比被告更優先的權利就可以了。”[19]這一思路可見于英美法主流的分析法學中，分析法學認為，所有權是一束權利(abundleofrights)在“權利束”框架下，所有權就產生了碎片化(fragmentation)現象。參見J.E.Penner，The“BundleofRights”PictureofProperty，43UCLAL.Rev.711(1996). 　　可能，因為在限制登記的效力期間，第二買受人將不能在登記簿上登記。LandRegistrationAct2002，s40(1)(2).

　　[21]。依據A.M.豪諾雷的定義，“所有權是一個成熟法律體系所承認的一物之上最大可能的利益，由一束權利及與該物相關的附屬性質組成。”[22]豪諾雷認為，所有權由十一項附屬性質所組成：占有權、使用權、經營管理權、收益權、處分權、安全保障權、可繼承性、無期限限制的權利或附屬性質、有害使用之禁止、執行的責任、剩余性。

　　“權利束”可分解為自由、權利主張―權利、權力和豁免[23]。“權利束”結構為雙重所有權提供了理論上的分析依據。在信托法律關系中，涉及三方當事人，一方是財產轉讓人，一方是財產受益人，一方是財產受托人，轉讓人將財產所有權交給受托人，受托人為受益人管理財產。受托人是法律上的所有權人，享有法定所有權(legaltitle)，但實際的所有權人應當是受益人，受益人享有衡平法所有權(equitabletitle)。因而，信托既非單純合同法律關系又非單純財產法律關系，而是兩者的混合體[24]。法定所有權可以對抗任何人，而衡平法所有權人不能對抗善意購買人[25]。由此，所有權概念已成為一個符號，在符號學意義上，它僅指向關于所有權人的權利的推定規則，以及關于所有權的剩余權的確定規則[26]。

　　在信托式讓與中，德國法也承認存在“相對的所有權”，這種情形被稱為“經濟的”所有權與“法律的”所有權的分離[27]。受托人對外是完全所有權人，但在對信托人的內部關系上，他負有只能按照約定的方式，履行受托人權利的債法義務，且該義務在例外情形還可產生物權法上的效果。[27]41，42在雙重所有權結構中，登記所有權與事實所有權實際上分享了所有權的不同內容，而且其內容還受到債法關系的拘束，但兩者都不是絕對的、完整意義上的所有權。在內部關系上，登記僅具有權利正確性的推定效力，當被反證所推翻時，登記所有權即不能對抗事實所有權。而在外部關系上，登記具有公信力，第三人可從登記所有權人處善意取得，事實所有權即不能對抗善意第三人的登記所有權。實際上，堅持一物一權原則的學者也承認基于判決、征收決定等產生的所有權及汽車、船舶等動產已交付但未登記的所有權是一種“不完全的所有權”，存在“登記名義人”與“實際權利人”的分離[28]。

　　四、結語

　　我國司法實踐中所運用的事實物權分別指稱三種類型，各種類型在效力上雖然存在差異，但其作為與法律物權對應的一個概念工具，能夠明晰兩者的舉證規則以及與第三人的關系，仍有意義。惟應注意的是轉讓型事實物權，這種為我國最高法院特別強調的“事實物權”并不是“真實物權”，毋寧是一種由法官法創設的新型物權，其性質屬于“準物權”。在技術上，將來的統一不動產登記法可通過增設一種限制處分登記限制登記是《英國2002年土地登記法》規定的一種登記程序，是指禁止對處分進行登記，或者禁止特定類型的處分的登記。限制登記中必須明確一個限制的期限。通過限制登記，二重買賣即不再可能，因為在限制登記的效力期間，第二買受人將不能在登記簿上登記。LandRegistrationAct2002，s40(1)(2).參見陳永強：《英國土地登記法研究》，中國法制出版社2012年版，第122頁。來保護已占有的買受人，因其存在不利于交易便捷的弊端，如買受人對抗抵押權人，而抵押權人無法從登記簿上獲悉買受人的權利狀況，為防范風險，勢必增加抵押權人的交易成本。因而，已占有的買受人作為“準物權”地位而受保護應當在登記簿上公示以保障交易安全。統一登記法還應當為買受人的事實物權規定一個過渡時期，允許已占有的買受人的權利優先保護，但必須在該過渡期內進行登記。而在過渡期之后仍未進行登記的，將不受保護，這樣即可以使得全部的事實物權納入土地登記簿，成為登記物權。對于非基于法律行為的事實物權則可以延續《物權法》第31條的規定，該類事實物權，非經登記，不得處分。對于約定型事實物權則只能在當事人內部關系的意義上成立。

　　參考文獻：

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　　[2][意]彼德羅・彭梵得.羅馬法教科書[M].黃風，譯.北京：中國政法大學出版社，1992.

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　　[4]韓延斌.商品房買賣糾紛中逾期辦證責任的認定處理[M]//最高人

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