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試論風險社會背景下的刑法價值定位
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論文摘要： 伴隨著人類社會步入風險社會的時代，刑法體系經歷著由罪責刑法到安全刑法的轉變。這一轉變除了要求刑事立法及時改革創新，更要求指導刑事立法的刑法價值取向進行重新定位。安全刑法應以刑法作為基本價值取向，同時應該妥善協調與自由價值、公平價值、效益價值及刑法謙抑性之間的關系，從而正確引領刑事立法合理應對風險社會的挑戰。
論文關鍵詞： 風險社會 安全刑法 自由與公平 刑法謙抑性
風險社會增大了人類的社會生活中的不安感，環境污染事故、重大責任事故、食品藥品安全事故、恐怖襲擊等事件一次又一次地折磨公眾的神經。面對越來越多的不確定危險，國家應當以更積極的姿態承擔風險管理的任務。刑法作為維護社會秩序、公平正義的最后一道防線，必須大力發揮保證與促進人類安全的機能。因而，保障安全、維護社會和諧穩定就成為了刑法的一項主要任務。正如德國學者烏·金德霍伊澤爾教授提倡，“今天的刑法不單是對侵害作出回應，而它還有另一個任務：使保障安全的基本條件得以遵循。” 風險社會的到來表面上呼喚著刑法立法及時作出回應，但在深層上要求對支配或指引刑法立法的刑法內在價值觀念進行重新定位。與制度重建這一“肉體上的修補”相比，價值觀重構這一“靈魂上的塑造”更具決定性意義。
在刑法價值觀重構過程中，需要細致考慮兩個基本問題：一是風險社會中更為重要的刑法價值是什么?二是這種刑法價值是否應當動用刑法加以保護?對于第一個問題，學界普遍認為刑法應為了促進自由、安全與平等。 用“安全”代替“秩序”在風險社會背景下可能是一種更符合社會現狀的表述。因為在風險社會下，的安全是至高無上的法律” 。但應當看到，自由、安全及平等作為刑法的三大基本價值取向都為人們所珍視，沒有一種價值在現代社會中能得到絕對高于其他兩種價值的超然地位。現代社會背景下的刑法價值維護只能作為一個整體考量，在不同情況下動態協調三大價值，力求使三者處于微妙的共存關系。第二個問題，安全價值是否應當與必須動用刑法加以保護?安全刑法是否和傳統刑法一直主張的謙抑性概念相互矛盾?刑法謙抑性要求發動作為最為嚴厲國家制裁的刑罰時，必須符合適當性要求，要和動用刑法想要達致的目的本身成正比例關系。這實質上呼喚著學界理性思考刑法在眾多社會管理手段中是否調控風險的最恰當手段。由此，風險社會語境下的刑法應如何妥善處理刑法內在價值取向間的關系，成為了各方關注的焦點。
一、安全價值與自由、公平價值的良性調和
進入風險社會后，人類行為成為了最大的不穩定因素，有時人類某些漫不經心的過失舉動都會給整個社會或全人類帶來巨大損失。通過抽象危險犯這一理論的應用，能有效將風險限于未然狀態。這一操作因與公眾的安全期待契合，故被視為是刑法對時代的回應。但是抽象危險犯的廣泛設置同時也會造成新的理論風險，如抽象危險犯對被告人辯護權等基本人權的剝奪問題一度引起理論界的擔憂。抽象危險犯是指在觀念上被認為具有發生法益侵害嚴重后果的危險性，經立法者以構成要件形式予以類型化而被刑法所禁止的行為。因抽象危險犯的可罰性并不以實際上出現的危險狀態為必要，只要行為人實施了符合刑法構成要件的行為，即使這個行為在實際上并沒有引起任何危險狀態，這個行為仍應當受到處罰。但是在某些情況下，行為人的行為雖然實施了符合犯罪構成的行為，但實際上并未造成任何危險，此時行為人的基本人權因缺乏救濟途徑而淪為國家安全防控的犧牲品。對此，有學者提出，根據法治國思想應當將抽象危險犯從行為犯的范式中剝離，只要被告人能舉證證明當時符合正條的行為并不存在危險，且經法官審查屬實就可以存在違反性阻卻事由為由不成立犯罪。這樣既有利于在人權保障與安全保障之間尋求平衡，也有利于犯罪圈不恰當地擴大。
現實世界中許多問題涉及了相互間的利益沖突，利益不能和諧共存而只能彼此妥協。在安全價值與自由價值上，我們有時也能感受到這個二律背反法則。德國聯邦法院副院長哈塞默爾教授曾明確指出：“即使是一個專注于維護安全的刑法，它仍然是刑法而不是危險防治法。對于刑法的限制并非始于比例原則，而是早就基于責任原則的有限度功能而獲得。它專注于行為人個體并必須公正地對待此人。刑法不僅和自由、財產和名譽等基本權利的受害有關，更涉及社會道德的無價值判斷。從而可以得出，應對相關人員予以最大可能之寬容及坦誠運用較為溫和的手段。刑法必須嚴肅看待真實的追求并對此提供保證。” 可見，風險社會下，對安全的追求無疑是正當的，但必須與其他刑法價值追求進行良性協調。
二、安全價值與刑法謙抑性的良性調和
動用暴力方式能在短期內實現與擴展秩序，但在法治國藍圖下只能是最后的手段。暴力方式對社會調控的作用不在于經常性的實際施行，而在于壟斷情況下形成的威脅態勢。暴力的施行當然能產生秩序與擴展秩序，但僅僅依靠暴力維持秩序難以達到長期而持續存在秩序。因此，面對風險社會的挑戰，刑事立法應適時迎合安全刑法的立法要求，同時還應捍衛刑法謙抑性的基本立場，力爭實現風險的多元化治理。面對現代新型危險，絕對的刑法的謙抑性是不可能且有害的，堅持相對的刑法謙抑至少應由兩個層面組成：一方面刑事立法要奉行謙抑原則，刑法對犯罪的規制必須以存在民商法、行政法、經濟法等非刑事法律的規定為前提，刑法調整的范圍不應大于非刑事法律的調整范圍，否則，犯罪的規定就缺乏合理性根據。另一方面刑事司法也要奉行謙抑性的基本立場，公安司法機關實際運用刑法處置犯罪的范圍不應大于刑事立法規定的范圍。對于諸如惡意欠薪、醉酒駕駛、飆車等已處于交通運輸管理法與勞動法大力調整下的違法行為，在嚴重違反前提法時被納入刑法調整范圍，體現了對刑法謙抑性與刑法安全價值的共同遵循與平衡，也彰顯了對刑法基本立場的堅持。此時，刑法猶如一把利劍，懸掛于非刑事活動領域各方參加者頭上，一方面最大限度發揮刑法一般預防的效能，另一方面保障了非刑事法律的良好實施。但對于非刑事法律無法單憑一己之力進行有效規制的行為，刑法基于安全價值的考慮，必須毫不猶豫向前提法施以援手，與民事責任、行政責任一道共同維護社會秩序、增進民眾安全感。《中華人民共和國刑法修正案(八)》第133條之一危險駕駛罪與第276條之一拒不支付勞動報酬罪的設置都體現了刑法安全價值與刑法謙抑性原則之間的良性調和。
可見，在風險社會背景下，我們不能期待刑法能解決所有風險社會中的安全問題，因為刑法只是社會安全的最后一道閘門，而非解決所有問題的救命稻草。相反，如果一味提倡刑法安全價值而對刑法謙抑性原則置若罔聞或反復背棄，勢必造成更深層地的風險爆發，安全刑法也將逐漸墮落為它的反面極端—敵人刑法。敵人刑法概念在21世紀初登上歷史舞臺，是統治者思考如何對付站在社會對立面、與基本刑法規范為敵的人而提出的，它從創立之初就是為了抗衡對社會共同體造成的風險。敵人刑法理念通過剝奪敵人公民權主體身份與無限擴大國家刑罰權顛覆了刑法內在的人權保障機能。敵人刑法下，個人在強大的國家安全保障機器前喘息不已，徹底淪為國家維穩的工具化標的。由安全刑法到敵人刑法的嬗變背后隱藏著由自由民主國家模式向極權國家模式的演變。避免敵人刑法的現實出現的良方，則是對刑法謙抑性原則的堅持與對其他刑法基本價值的共同珍視。刑法在風險社會中仍然只能扮演最后法的角色，且這一角色仍應建基于保障人權、倡導公平與弘揚法治的價值取向之上。欲使刑法爭當“急先鋒”角色以抗衡風險、維護安全非但不能實現社會保障目的，反而將犧牲各社會成員的基本權利，刑法的其他內在價值也將流失。
三、安全價值與效益價值的良性調和
安全價值已經成為風險社會下刑法的首要價值選擇，風險管理也成為了刑法的一項主要任務，但這并不意味著風險社會的刑法絕對禁止任何風險的發生。隨著機械文明的進步，社會生活的方便程度正在顯著提高，生活質量也正在隨之改善。但文明一方面惠及每個人，另一方面卻充滿危險。只要一步不慎，就會給人的生命和財產造成意想不到的損害。因此，如何在保證順利生活的同時，應付從中預想到的危險，成為立法政策上必須考慮的一個重大問題。 “刑法只能設法去控制不可欲的風險或盡量公正地分配風險，而無法簡單地以風險最小化或根除風險作為追求目標。” 為了享受現代科技帶來的便利，我們必須一方面容忍風險在一定范圍內的存在，另一方面又禁止不合理的風險。因而，“被允許的風險”的理論應運而生。
德國刑法學家羅克辛教授以風險社會基本理論為契機，創立了客觀歸責理論，而客觀歸責理論中的靈魂當屬“被允許的風險”概念莫屬。被允許的危險理論是為了否定某些對社會有益的、不可缺少的行為所造成的事故中行為人的刑事責任。在被允許的危險理論誕生前，當這些領域內不幸發生事故時，刑法上是當作造成事故原因的行為者的刑事責任，尤其是當作過失責任的問題來論處的。 但是，隨著汽車等具有高度危險的行業為日常生活所不可或缺，如果再根據傳統的過失理論來判斷行為人的刑事責任和科處刑罰，無異于禁止、壓制這種行業及相關的行為，必將對日常生活及社會發展造成嚴重阻礙。被允許的危險在業務活動中十分廣泛，它是促進社會進步和發展的必然要求。比如，生產汽車難免會引發汽車將行為人撞死撞傷的危害結果，汽車生產者對這種危險性是能夠預見并且已經預見到了的，如果一旦汽車發生了這種事故，便追究汽車生產者的刑事責任，我們就只能放棄所有的現代交通工具而回到安步當車的時代。顯然，在刑法上必須在一定限度內認可對這類危險行為所產生的結果免除責任。根據被允許危險的理論，當某種行為是對社會有益的，并不可缺少的時候，如果實行這種行為的人為防止結果發生盡了注意責任，就不具有違法性。因此，借助在法律上不贊成的或說允許的危險，應當根據仔細制定的規則，來劃分國家的干涉權和公民個人自由之間的界限。
可見，倡導平衡行為社會效益的“被允許危險”理論為高舉安全大旗的風險刑法或安全刑法理論提供了一個另類的視角維度，因為這個時代下所謂的風險行為自身也具有兩面性，故立足于效益價值，必須在一定范圍內允許那些大多數情況下能為社會帶來利益的風險活動的存在，否則社會整體發展將會停滯不前。絕對的安全，某程度上意味著絕對的落后，安全價值與效益價值在風險社會下應當得到良性調和。
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