法學(xué)理論論文
法和正義的發(fā)現(xiàn)與程序中的對話(5)法學(xué)理論論文(1)
㈡第二次浪潮———新堂幸司教授的“為當(dāng)事人的理論” 1967年,東京大學(xué)教授新堂幸司發(fā)表了《民事訴訟理論為誰而在》的論文,他指出,向來的民事訴訟法理論的研究、議論焦點(diǎn),多是集中于法條關(guān)系的議論,注重法條的解釋和它們之間的整合,而對作為訴訟主體的當(dāng)事人、律師和法院之間的利害關(guān)系,則稀有深入的觀察和討論。他分析其中的原因是,由于訴訟是國家所設(shè)的制度,使用的是國家的稅金,所以民事訴訟重視國家利益,著重考慮國家的嗜好也就不足為奇了。
在如此之氛圍下,訴訟法理論研究中,也就有意無意地忽略掉了當(dāng)事人的主體性地位;在民事司法實(shí)踐中,當(dāng)事人的行為心理、當(dāng)事人的訴訟立場,也同樣引不起人們的重視。新堂教授還特意引用日本最高法院的六個(gè)判決,嚴(yán)肅地指出了判決中反映的在民事司法方面,法官們頭腦中存在著目無當(dāng)事人的訴訟審判觀的問題。他強(qiáng)調(diào),作為法院,在審判民事案件時(shí),應(yīng)盡可能多地考慮當(dāng)事人所處之境地,在一次訴訟中,最大限度地讓當(dāng)事人獲得更多的機(jī)會來解決他們之間存在的糾紛。在此前提下,新堂教授從解釋論的角度,論述了既判力的正當(dāng)化根據(jù),他指出:這種根據(jù)在當(dāng)事人獲得充分訴訟保障機(jī)會的前提下,應(yīng)該體現(xiàn)程序保障和自我責(zé)任。即,法院在程序中盡一切可能保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和機(jī)會,但如果當(dāng)事人不能有效利用,造成敗訴也應(yīng)該有他們自己的責(zé)任。 經(jīng)過新堂教授的議論,日本民事訴訟法學(xué)界關(guān)于程序正義和程序保障理論的研討進(jìn)一步深化了其內(nèi)在內(nèi)容。
這表現(xiàn)在兩個(gè)方面:一方面是,作為程序保障的外延要求,關(guān)于既判力的要件化問題得到了深層探討;另一方面是,在程序保障的內(nèi)在核心上,作為當(dāng)事人自我責(zé)任表現(xiàn)的主要內(nèi)容,關(guān)于當(dāng)事人行為規(guī)范的探討開始得到重視。
㈢第三次浪潮———井上治典教授的程序保障目的論 關(guān)于民事訴訟的目的,向來有法律秩序維護(hù)說、權(quán)利保護(hù)說、糾紛解決說等學(xué)說的對立。其中的權(quán)利保護(hù)說在德國一直占據(jù)通說的地位。而在日本,由于學(xué)術(shù)界泰斗兼子一的主張,糾紛解決說成為通說,迄今仍然雄踞通說之位。而到了1983年,當(dāng)時(shí)任教于神戶大學(xué)法學(xué)部(現(xiàn)任教于立教大學(xué))的井上治典教授發(fā)表了《程序保障的第三次浪潮》, 其論文題目本身就自稱自己的東西代表了程序保障的第三次浪潮,并在論文中主張民事訴訟的目的在于確立程序保障,此說一出,立刻引起轟動(dòng),很多青年學(xué)者都對此持支持態(tài)度。
縱然對此說有微詞者,也不能對該學(xué)說產(chǎn)生的影響掉以輕心。 那么,該學(xué)說產(chǎn)生的背景是什么呢?雖然作者本人從來沒有挑明自己為什么要掀起此輪波瀾,但被井上治典推崇為第二次浪潮代表的新堂幸司教授就該浪潮的興起背景作了分析后,認(rèn)為有二:一是現(xiàn)代性訴訟的出現(xiàn),使得現(xiàn)行法律難以應(yīng)付新型訴訟產(chǎn)生的法律問題,由此給法官通過判決創(chuàng)制法律提供了現(xiàn)實(shí)的機(jī)會;二是由于認(rèn)識的發(fā)展,使得人們對實(shí)體法與程序法關(guān)系的變化產(chǎn)生了濃厚的興趣,因此,解釋和適用實(shí)體法成為司法實(shí)踐的必然作業(yè)。
然而,這種解釋工作,與以往的基于法律的裁判的憲法規(guī)定顯然存在沖突。也就是說,憲法一方面要求法官必須在實(shí)體法規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行法律判斷,另一方面,由于實(shí)體法規(guī)定的欠缺,逼使法官不得不通過司法解釋創(chuàng)制法律,這種創(chuàng)制本身究竟是不是依法裁判,是否具有正當(dāng)性?為此,在憲法規(guī)定之外,尋找法官創(chuàng)制法律的正當(dāng)性根據(jù),也就成為學(xué)者們關(guān)心的問題。也正是順應(yīng)這樣的要求,將程序保障觀念引入日本,就成了必然的趨勢。
井上教授的理論其實(shí)非常通俗,他認(rèn)為,迄今為止的裁判正當(dāng)性,無非指的就是結(jié)果的正當(dāng)性,而結(jié)果的正當(dāng)性,其實(shí)指的是裁判的結(jié)果符合實(shí)體法的要求,這就是實(shí)體正義的基礎(chǔ)。對此,井上教授舉了一個(gè)例子說,實(shí)體法規(guī)定在分一塊蛋糕時(shí),應(yīng)該平等地分取。但是,應(yīng)該如何平等地劃分,分者各有各的標(biāo)準(zhǔn),這又是實(shí)體法不能具體提供的。其結(jié)果將會導(dǎo)致實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)與否成為懸念。
既然如此,則應(yīng)該指定一個(gè)劃分程序,在大家認(rèn)可的程序上,根據(jù)大家認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)來分取蛋糕,這樣的結(jié)果可以視為是實(shí)現(xiàn)了正義。回到訴訟程序上,就是作為裁判正當(dāng)性的根據(jù),應(yīng)該在具體的訴訟過程中,賦予法官創(chuàng)制法律的權(quán)限,同時(shí),強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人對程序的參與,以及在程序中積極地制作作為裁判基礎(chǔ)的資料,法院也對這種參與機(jī)會充分保障,這種得到保障的過程,其結(jié)果應(yīng)該視為是正義的。
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