純粹經濟損失理由演進史考

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　　【摘 要】純粹經濟損失理由一直是學界關注的焦點，它與民事法律有諸多聯系之處，并且其背后所體現的利益衡量等理由也一直是爭議的焦點之所在;此外，純粹經濟損失的概念也只停留在學理之上，各國的司法實踐對此看法也不一致。

　　但是，實踐中卻也有這方面的需要，本文主要通過對這一理由演進的歷史介紹來為后續研究的深入提供基礎并且也提出一些解決純粹經濟損失理由的基本看法。

　　【關鍵詞】純粹經濟損失;權利;利益;責任構成

　　一、純粹經濟損失理由在近代以前的流變

　　法諺曰：“自由止于權利”。

　　延展文義可得下面的結論：在他人權利之外，行為人得自由而為任何之事。

　　然而，對此難免有如下基本理由需要解決：

　　1、此處的權利如何定義;或謂之權利之外是否還有他種利益需要通過限制個人自由來保護?

　　2、在承認存有這些值得的保護的利益的前提下，進一步追問，私法如何給個人自由提供行之有效的保護?(亦即，私法中作為潛在的侵權人如何合理的行為方不至侵犯他人的權益?)

　　3、在非因侵害絕對權而導致的財產利益損失的前提下，到底應該如何給予保護?

　　對于前述提及的三個理由，私以為可以歸納成以下幾個焦點理由：

　　1、權利與利益的區別何在?

　　2、可預見性規則在純粹經濟損失領域中的應用應該如何進行制度設計?

　　3、借鑒兩大法系國家關于純粹經濟損失的立法和司法經驗，我國未來該怎么做?

　　在回答前述理由之前，有必要陳述下歐陸國家的整理提供,希望對您的論文寫作有幫助.做法，在歐洲大陸不論采納還是拒絕純粹經濟損失保護規則的法律中，法院在特殊案例中都會承認某些例外情形。

　　探求這樣做的理由，追本溯源回歸到早期羅馬法傳統的規定中。

　　在羅馬法傳統中，《阿奎利亞法》允許原告就被告因故意或過失所致損害要求賠償。

　　然而，最初的損害賠償存在兩個限制，即：a，只有當原告所受損害是身體間的接觸而導致時，被告才依《阿奎利亞法》承擔賠償責任。

　　然而羅馬法還為不符合該限制的其他侵權方式提供了“事實訴訟”和“擴用訴訟”實際上架空了該限制。

　　b，原告要主張賠償，必須是其有形財產受到了實際損害[1]。

　　然而，衍至中世紀，前述兩個限制都消失了。

　　在中世紀及近代早期的法學家那里，一種取而代之的認識是：如果原告遭受了損害，而那種損害意味著其一般財產的減少，他就可以要求賠償，實際上并沒有對實際損失和其他損失做出區分。

　　[2]其后，在自然法學派那里，理由得到了升華：一個人是不是不僅在其所有之物受到損害時，而且在他獲取有價值之物的行為受到阻止時都可以要求賠償?后期經院學者們用他們奉為圭臬的亞里士多德交換正義觀點分析得出這樣的結論：在非自愿交易情形中，如果一個人對他人造成損害卻不返還他奪走的物或者做出損害賠償的話，那么交換正義就被違反了。

　　[3]在阿奎那看來，對于阻止他人獲得本來可以歸屬于后者的某物，也可以要求賠償，但賠償的不是其全部價值。

　　因為，他即將獲取該物的價值要少于他實際擁有該物的價值。

　　對此，加耶坦持反對意見，他認為，期待中的權利還不是權利。

　　因而對自己沒有權利的物請求賠償是沒有依據的。

　　現在我們都可以看出加耶坦的觀點犯了概念主義的錯誤，將法律保護的起點放在權利上，而不考慮作為權利基礎、權利由來之前的利益，使得純粹經濟損失根本就沒有被當作理由看待。

　　雖然加耶坦的觀點受到很多人的批判，但我們也應看到加耶坦觀點中有對權利和利益做出區分的趨勢，縱使他本意并不一定如此。

　　此外，他認為，對某種可得利益因為作為其基礎的權利受到侵犯而受損時，對于該利益是應當給予賠償的。[4]其后，莫里納在批評了加耶坦的觀點后認為：一個人可以就其尚未獲得的某物享有取得的權利，而他有權因該權利受到侵犯而要求賠償。[5]總而言之，在近代以前的著述家那里，對純粹經濟損失是否給予補償的理由是持肯定態度的，雖然對此存有損害類型、賠償數額等方面的限制。

　　二、近代以來純粹經濟損失理由在立法中的樣態

　　不過，近代以來受概念主義法學的影響，反對賠償純粹經濟損失的規則開始興起。

　　在當時，多數法學家們都認為，被告只應就原告的人身和財產所受損害承擔賠償責任。

　　魯道夫·馮·耶林認為，要是不對責任施予某種限制，責任將過于寬泛。

　　[6]然而，德國民法典第一草案關于侵權法草案的規定是：“以故意或過失的不法作為或不作為給他人造成損害的人，應向該他人負損害賠償義務”，此即“庫貝爾草案”與法國民法典相似的是就此處的“損害”該如何理解的理由，該草案未做明確說明。

　　在此，筆者妄作如下揣測：此處的損害肯定不限于后來民法典第823條1款所列舉的權利類型，而是包括著該條款之外不能稱之為權利的“利益”。

　　對于該“利益”到底是什么?有什么特性?筆者一直未能獲見準確的表述。

　　私以為，從語詞上難以準確的把握。

　　德國學者稱之為“純粹財產損害”，與我們熟知的“純粹經濟損失”同義。

　　對此葛云松教授認為“純粹經濟損失”是指非因絕對權受侵害而發生的財產上的損害。[7]其實際上是用反面概括的策略來下此定義的。

　　這里的絕對權是指民法典823條1款所稱的權利，在此之外的利益則統稱為純粹經濟損失。

　　該種利益又被歸入民法典826條中加以保護，即“背俗故意致損條款”但須注意，并非所有的純粹經濟損失都可依第826條得到保護。

　　至此，可以出初步回答本文開始提出的第一個理由。

　　根據亞氏的交換正義原則，在非自愿交易中，一個人違背另一個人的愿意，拿來屬于后者的資源。

　　交換正義在此要求前者需返還或做出等價賠償。

　　在這里，“資源”應做擴張解釋不能簡單的理解為實有的物或權利，而應包括依托該物或權利可能獲得的他種利益(人格、財產或身份上的)然而理由又產生了，假定筆者的理解是正確的，首先應質問自己的是，為何這種利益值得保護?其次，在某些案例中就算確認保護該利益，為何等額賠償制不得適用?對于第一個理由，筆者認為對該利益的保護實質上不是保護該利益本身，而是保護該利益所體現的價值。

　　我們知道，未為民法典823條1款所列舉的那些值得保護的利益并不能適用保護權利的方式為之，因為它們不是權利，但這些利益所體現出來的是受害人為追求自身福祉的可能性，是無礙他人、自由進取精神的體現。

　　民法的重要任務就是在為個人自由和他人權利之間畫出一條明確的界限，在該界限兩邊不是他人權利就是個人自由，而無礙他人自由追求自身福祉的行為當然屬于個人自由的范疇(注意，原告在此被侵犯的不是做什么的自由權，而是被剝奪了自由做成某事的機會，而這卻不屬于第823條1款所稱的自由權。)法律需要保證提供給每個人自由發展的機會(稱作資格可能更合適)。

　　對于第二個理由，私以為這是法律面對實際操作困局不得已的制度設計。

　　根據德國學者關于德國民法典第826條的看法，他們認為該條的唯一功能在于為純粹經濟損失提供侵權法內的救濟。

　　雖然，我們深知值得保護的純粹經濟損失絕不止該條所包括的內容。

　　不過僅就該條文義而言，至少對于它提供保護的純粹經濟損失有如下不確定性：什么叫違反善良風俗的方式?因為我很難想象在價值取向多元化的當今社會還存在普世價值觀指導下的規范行為模式。

　　進而，獲得利益的機會等同于該利益本身嗎?這在阿奎那看來也是否定的，我贊同他的看法。

　　因為我們難以確認縱使該機會未被剝奪，他是否定能獲得該利益。

　　原則是，回復侵權行為帶來的損害只能到該損害發生時的狀況。

　　長期以來，在保護純粹經濟損失與否的矛盾中，被忽視的根源是回復這種機會的不可能性。

　　于是傾向于保護純粹經濟損失的人就會尋找亞氏交換正義論中的另一解決途徑——等價補償。

　　而這種方式的錯誤在于將應然等同于實然!三、純粹經濟損失理由可能的解決之道

　　此外，另一個比較復雜的理由是為什么要在保護純粹經濟損失的同時也要對其加以限制?我們都知道，現代社會是個高風險社會，風險的分配應該由據此風險可能獲得更高利益的人承擔更多的風險。

　　如果反過來將更多的風險分散在潛在的社會個體之間，一旦發生致損事由，而由某個直接致損人承擔高風險下的責任則是相當不公平的。

　　這也就說明為什么某些純粹經濟損失得不到保護的理由。

　　其次，風險的分配也需要依據可預見能力，原告通常都能預見自己的最大獲利，而被告由于信息的不對稱難以預見自己行為的可能后果。

　　強求被告賠償無異于強加風險于被告，這有違分配正義原則。

　　最后一個繞不開的理由是被告的可預見性理由。

　　一般來說，可預見性理由主要包括兩個方面：

　　一、預見損害結果的可能性。

　　二、預見損害程度的可能性。

　　第一個方面意指被告行為與損害結果之間的因果關系理由。

　　第二個方面意指被告對自己行為后果嚴重性的心里預判。

　　就這兩個方面而言，私以為都沒有一個絕對客觀的標準。

　　對第一個因果關系的理由個案之間的差別很大。

　　最重要的是，對于純粹經濟損失而言，其往往不是單一的“一因一果”式的因果關系鏈，極有可能是“多米洛骨牌”式的因果關系模式。

　　這顯然超過了一般行為人的預見能力。

　　對此普通法系往往表述為行為與結果之間的因果關系較遠或并非直接的損失。

　　因而在此情況下，多否定賠償之。

　　其次，就可預見的損害程度而言，在一般的侵權行為中都難以要求行為人對行為后果的嚴重性做出準確預見，遑論在純粹經濟損失中?據此我認為實難要求一般的被告有多高的預見力。

　　綜上，我贊同德國法中的做法，即一般不保護純粹經濟損失，例外的進行部分保護。

　　具體可通過特別法的規定或案例指引甚至可以適當的允許承審法官在個案中依據法律的原則性規定去“造法”。

　　這對我國未來的純粹經濟損失保護理由是有借鑒作用的。

　　最后，就純粹經濟損失的保護而言，無論在原則上采承認保護與否都可以認為是可取的，至少不會產生大的漏洞。

　　而對該原則限制無論是法國法上的“減法模式”還是德國法上的“加法模式”本質上沒有區別。

　　[8]實踐中困擾我們的正是該原則如何限制的理由。

　　同時我們也應注意到，由于具體個案的獨特性限制的標準也應有所區別。

　　在個人一般行為自由與他人權利保護之間法律很難有清晰的界定，往往要在面對兩者的矛盾中做出艱難抉擇，可衡平的點在哪?目前猶未可知……

　　【參考文獻】

　　[1]Reinhard Zimmermann， The Law of Obligation： Roman Foundation of Civilian Tradition (Cape Town，1990)，993-6.

　　[2][5] (美)詹姆斯·戈德雷.私法的基礎---財產、侵權、合同和不當得利[M].張家勇，譯.法律出版社，2007：437，443.

　　[3]Nicomachean Ethics V.ii 1130b--1131a.

　　[4]Cajetan，Commentaria to Thomas Aquinas ，Summa theologiae (Padua，1698)，to II --II，Q.62，a.2 ad 4.

　　[6](德)魯道夫·馮·耶林.締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償[A].耶林法學年報(第四卷)，12--13頁.

　　[7]葛云松.純粹經濟損失的賠償與一般侵權行為條款[J].中外法學，2009(5).

　　[8]Rodolfo Sacco：Legal Formants： A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment II of II)，pg366，American Journal of Comparative Law， Vol. 39， Issue 1 (Winter 1991)， pp. 1-34.

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