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施天濤淺談如何對待萬科公司章程
導讀：在萬科管理層持股非常微弱的劣勢下，萬科管理層要想持久管控企業(yè)，就必須精細設計其公司章程的條文，否則，失控的后果就是遲早的事情。萬科數(shù)度遭遇資本的威脅，似乎并沒有充分意識到這一點。
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萬科事件在輿論與資本市場不斷發(fā)酵，引起各界高度關注，也是中國經(jīng)濟改革的新鮮樣本，而且事件的走向對未來的發(fā)展也會產(chǎn)生重要影響。2016年7月1日，北京大學法律經(jīng)濟學研究中心特別舉辦了一場研討會，主題就是“企業(yè)家與契約文明——以萬科為例”。圍繞資本行為的合法性與合理性，企業(yè)家與資本的關系，金融保險業(yè)的政策監(jiān)管、公司治理的理論與實踐、企業(yè)家對中國經(jīng)濟增長的貢獻等展開探討。
本文為清華大學法學院教授施天濤在此次研討會上的發(fā)言。
萬科這件事確實給法學人提供了非常好的研究素材，也對我們提出了很多新問題，甚至是對當前法律的一些挑戰(zhàn)。現(xiàn)在這件事還在進行當中，很多事目前還不能下定論。我只是簡單地談幾點感想。
第一，在公司法中，公司章程是一個非常重要的法律文件，它是為企業(yè)自治提供充分保障的契約約束。通常認為公司章程對于企業(yè)而言可以類比一個國家的憲法，對企業(yè)、股東、董事、監(jiān)事以及高級管理人員具有約束力。法律通過肯定公司章程的契約拘束力賦予了企業(yè)很大的自治空間，企業(yè)當事人各方的權利義務、公司治理的規(guī)則設計等許多情形都可以由企業(yè)自己約定。也是就說，在企業(yè)自治問題上，企業(yè)家有相當可為的空間。
如果一個企業(yè)真正有自治理念，要達到自治的效果，對公司章程的重視就是必須的。萬科的治理模式被認為是管理層主導而為社會稱道。股東主導也好，管理層主導也好，各有特色，均為資本市場公司治理之正常形態(tài)。但是在萬科管理層持股非常微弱的劣勢下，萬科管理層要想持久管控企業(yè)，就必須精細設計其公司章程的條文，否則，失控的后果就是遲早的事情。萬科數(shù)度遭遇資本的威脅，似乎并沒有充分意識到這一點。
實踐中，許多企業(yè)和企業(yè)家并沒有認真地對待公司章程。他們制定章程一般有兩種做法：一是照抄法律，包括公司法和證監(jiān)會的上市公司治理準則和章程指引;二是照抄有關部門發(fā)布的公司章程模板。這實際上是對自己不負責任，出了問題之后，才發(fā)現(xiàn)原來章程不應該這樣寫，或者本應該寫上的卻沒有寫。企業(yè)家要有契約精神，契約精神的體現(xiàn)就是要認真對待公司章程。
第二，萬科這件事對資本市場有關并購的法律也提出了很多的問題。資本市場的并購活動在以美國為代表的典型的市場經(jīng)濟國家非常活躍，也發(fā)展出了很多的并購和反并購的措施。但是中國有中國的問題，中國有中國的手段。美國的措施也許并不完全適合于我們，因為市場不完全一樣，法律也有很大差別。他們有的，不一定適合我們;我們已經(jīng)出現(xiàn)的一些東西在他們那里并不曾出現(xiàn)。
譬如，依照中國法律，發(fā)行股份的權利專屬于股東，有關利用發(fā)行股份作為收購防御措施，如毒丸計劃，就受到很大限制，尤其不適用于管理層采用;但是在美國沒有障礙，因為美國實行“授權資本制”，公司董事會有權在授權范圍內發(fā)行股份。中國能不能采取“授權資本制”，那是將來的事情。又如，一些人建議的雙層股權結構，發(fā)起人或者管理層的“一股多權”或者“多股一權”也不可能由中國上市公司采用。
阿里巴巴所謂的“合伙制”能在美國上市，在中國就不行，在香港也不行。反過來，中國資本市場一些反收購手段就非常具有中國特色。譬如，停牌也能當做阻止收購的手段，就很新奇。企業(yè)遇到收購威脅時就長期停牌恐怕是不太合適的，可能會傷害到股東利益。最近上市規(guī)則關于停牌規(guī)定的調整顯然也是意識到了這一問題。
第三，政府、監(jiān)管機構以及社會公眾如何看待萬科事件。萬科事件實際上是一件圍繞著萬科的控制權發(fā)生在資本市場的正常事件。去年寶能系收購萬科股權及至成為萬科第一大股東，并沒有什么不妥。人家看中了你的投資價值，要收購你的股權，這是它的權利，何況人家是依法在二級市場通過交易所購買的股票。
以王石先生為核心的萬科管理層采取一系列措施意圖阻止，也沒有什么不妥，即便是為了維護其管理層地位也無可非議。雖然寶能姚振華先生被稱之為“野蠻人”，那不過是因為英語不好而發(fā)生的誤會。英語并購語言中，有“友好收購(friendly take over)”和“敵意收購(hostile take over)”之區(qū)分。談得來就你情我愿的商量著收購，談不來就只能繞開管理層直接從股東手里購買。
實際上寶能還沒有到“野蠻人”程度，因為寶能并沒有去觸及30%的公開收購界限，而是在交易所的“秘密收購”。從華潤方面來看，去年寶能出手，華潤冷眼旁觀，今年萬科向深圳地鐵定向增發(fā)股份購買其資產(chǎn)引進新股東，華潤表示不高興。這大概是因為，華潤原本是萬科第一大股東，雖然放手萬科管理層施為，但終究控股權的繩索套在萬科脖子上，什么時候收緊繩索也是心隨意轉。現(xiàn)在萬科尋找到了其新的“白馬騎士”當然威脅到了其控股地位。因此，華潤的反常也沒有什么不妥。
在法律層面上，這一切都在可控范圍內。資本是燥熱的，法律是冷性的。作為一個法學人，我本人對于誰勝誰負并不在意，在資本市場中，百年企業(yè)有之，百年控制難尋。企業(yè)常在，控制人不常在。這是控制權運動的自然規(guī)律。我在意的是博弈各方都必須遵守共識的資本游戲規(guī)則。
對于這一事件，政府和監(jiān)管部門不要隨便干預，只要做好它們的“看門人”本分就好，如果有人不遵守甚至破壞了游戲規(guī)則，則加以懲戒。譬如，保險資金的使用是否合規(guī)，是否存在內幕交易，一致行動是否及時披露等等。另外，諸如杠桿收購取得控制權后是否會“劫掠公司資產(chǎn)”，管理層和董事是否勤勉盡職等等都應該是被關注的事情。我并不認為我們的法律不敷使用，社會公眾并不知道法律的精妙運用，他們看到的只是直觀的剛性規(guī)定，即便我們的法律還存在著一些缺陷，其修改也是以后的事情，現(xiàn)在的游戲必須在既存有效的法律框架內進行，社會公眾需要保持理性，保持平常心態(tài)。
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