法律的論文(優(yōu)秀)

　　無論在學(xué)習(xí)或是工作中，說到論文，大家肯定都不陌生吧，借助論文可以有效提高我們的寫作水平。你寫論文時總是無從下筆？下面是小編收集整理的法律的論文，供大家參考借鑒，希望可以幫助到有需要的朋友。

法律的論文1

　　摘要:社會主義市場經(jīng)濟作為中國特色社會主義法治體系中的重要組成部分，市場監(jiān)管的現(xiàn)代化程度成為了能否保障社會活動順利進行、促進經(jīng)濟快速發(fā)展的最大影響因素，尤其是在與公民密切相關(guān)的食品領(lǐng)域。盡管我國已經(jīng)構(gòu)建了與食品安全有關(guān)的法律體系，但食品安全事故仍然層出不窮。這說明我國食品市場監(jiān)管方面仍存在很多的漏洞，需要引起我們足夠的重視。本文以食品安全為視角，通過對市場監(jiān)管現(xiàn)代化相關(guān)理論的探究，并結(jié)合食品安全領(lǐng)域的現(xiàn)狀，探究在推進市場監(jiān)管現(xiàn)代化進程當(dāng)中所存在的法律問題，并提出一系列完善的措施意見，以期更好地推進市場經(jīng)濟的可持續(xù)性發(fā)展，實現(xiàn)市場監(jiān)管的現(xiàn)代化和法治化。

　　關(guān)鍵詞:監(jiān)管現(xiàn)代化;食品安全;市場監(jiān)管

　　一、研究背景

　　20xx年1月，《“十三五”市場監(jiān)管現(xiàn)代化規(guī)劃》正式印發(fā)，《規(guī)劃》指出，在市場現(xiàn)代化過程中，要貫徹落實依法依規(guī)監(jiān)管、簡約監(jiān)管、審慎監(jiān)管、綜合監(jiān)管、智慧監(jiān)管、協(xié)同監(jiān)管的基本原則，為市場經(jīng)濟的高效運行提供了較為明確的指引。這無疑為推進市場監(jiān)管現(xiàn)代化大法治化進程帶來了良好的契機，但解決市場監(jiān)管的現(xiàn)代化法律問題并非一揮而就，而是一個長期的發(fā)展過程。比如食品市場出現(xiàn)的一件連著一件的安全事故，無不為我們敲響了警鐘。盡管社會各界都在努力實現(xiàn)市場現(xiàn)代化并且也取得了相關(guān)的成就，但種種問題的出現(xiàn)足以表明市場監(jiān)管當(dāng)中還存在著大量的現(xiàn)代化法律問題亟待解決。對此本文從食品安全的角度進行分析，提出了現(xiàn)行市場監(jiān)管體制當(dāng)中所存在的問題，并進一步探索市場監(jiān)管現(xiàn)代化的發(fā)展方向。

　　二、基本思路與基礎(chǔ)經(jīng)驗

　　就目前的市場監(jiān)管現(xiàn)代化法律問題而言，其基本理論可以包含市場監(jiān)管主體、監(jiān)管方式、監(jiān)管責(zé)任、監(jiān)管流程及操作等。在市場監(jiān)管主體方面，必須具有明確的主體分工和職責(zé)劃分才能有效的落實各項監(jiān)管措施。在政府簡政放權(quán)的背景下，一元化的監(jiān)管方式已經(jīng)不能很好的發(fā)揮市場調(diào)節(jié)的作用，現(xiàn)階段的市場監(jiān)管主體已經(jīng)逐漸從政府監(jiān)管向多元化主體共同監(jiān)管的方向發(fā)展。因此，要將多元主體納入市場監(jiān)管體系范圍，并通過相關(guān)立法對監(jiān)管主體做出明確的規(guī)定和職責(zé)劃分，充分發(fā)揮市場自律功能。其次是在市場監(jiān)管方式方面，目前市場監(jiān)管方式呈現(xiàn)出多元化的狀態(tài)，不同地區(qū)均在積極推進不同的監(jiān)管方式和理念，比如深圳采取的分類監(jiān)管模式，可以更好地實現(xiàn)專業(yè)化監(jiān)管;再比如天津在監(jiān)管方式當(dāng)中所采取的.健康產(chǎn)品統(tǒng)一監(jiān)管的方式，實現(xiàn)了對于有關(guān)人們健康領(lǐng)域的重點監(jiān)管;此外還有浙江“倒金字塔”型的浙江模式。［1］其在加強專業(yè)管理的基礎(chǔ)上推進綜合執(zhí)法，優(yōu)化市場準(zhǔn)入方式，強化事中、事后監(jiān)管，注重對各個環(huán)節(jié)的合理銜接。這些都是在實現(xiàn)市場監(jiān)管現(xiàn)代化當(dāng)中的方式上的創(chuàng)新，盡管各有利弊，但對于探索更加完善的監(jiān)管手段具有重要的研究價值。最后，在市場監(jiān)管流程和操作方面，要明確構(gòu)建多元化的監(jiān)管機構(gòu)并不是單純的簡單分工，而是需要在整個監(jiān)管流程中各職能部門相互配合、相互協(xié)作，并在此基礎(chǔ)上進一步樹立以業(yè)務(wù)為中心、顧客滿意為核心的市場監(jiān)管理念，［2］從而實現(xiàn)更高效的市場監(jiān)管模式。

　　三、現(xiàn)存問題與完善途徑

　　食品安全關(guān)系人民群眾根本利益，但該領(lǐng)域現(xiàn)狀卻不容樂觀。一些違法商家往往處于利益的驅(qū)使而使用各種有害人體健康的手段行為，蘇丹紅鴨蛋、染色花椒、瘦肉精、假牛肉等問題層出不群，僅依靠執(zhí)法人員隨機走訪檢查等方式往往難以對問題商家形成有效震懾。違法成本低、存在監(jiān)管盲區(qū)、監(jiān)管力度小、主體責(zé)任不明確等，都充分說明了我國食品監(jiān)管機制不完善，存在很多亟待解決的法律問題。針對上述現(xiàn)狀，我認為可以采取以下措施來提高市場監(jiān)管的現(xiàn)代化水平:首先是提高市場監(jiān)管的法治化水平。在依法治國的大背景下，要想實現(xiàn)市場監(jiān)管的現(xiàn)代化首先就要提高市場監(jiān)管的法治化水平，從而增強市場監(jiān)管的執(zhí)行力和運行力。通過完善立法，在法律當(dāng)中明確市場監(jiān)管主體、監(jiān)管范圍、不同主體之間的職能劃分、監(jiān)管不善的相關(guān)問責(zé)機制等，使權(quán)力機關(guān)做出的每一項行政行為都有法可依，增強權(quán)力機關(guān)執(zhí)法的權(quán)威性。［3］其次是加強信息服務(wù)能力建設(shè)。在現(xiàn)今社會尤其要加強信息公開和信息共享，信息公開是為了充分保障公民的知情權(quán)和其他合法權(quán)益，信息共享則主要是為了方便各部門各主體之間的信息傳遞，提高辦事效率，兩者均可以進一步提高市場監(jiān)管水平，推動市場監(jiān)管向信息化發(fā)展。再者，要轉(zhuǎn)變市場監(jiān)管理念，大力推進誠信制度建設(shè)。要充分發(fā)揮誠實信用原則在經(jīng)濟領(lǐng)域的運用，可以通過信用激勵、信用記錄、信用公開等多種方式約束市場經(jīng)濟主體的經(jīng)濟行為，最終構(gòu)建一種新的市場監(jiān)管機制，使信用約束與法律約束相結(jié)合，達到市場監(jiān)管的可持續(xù)發(fā)展。總之，食品安全領(lǐng)域的市場監(jiān)管現(xiàn)狀僅僅反映了我國市場監(jiān)管現(xiàn)代化法律問題的冰山一角，在其他領(lǐng)域也同樣存在著像食品安全監(jiān)管上的類似的市場監(jiān)管現(xiàn)代化法律問題。并且伴隨著經(jīng)濟的發(fā)展，還會不斷出現(xiàn)新的問題，這就需要在不斷推進現(xiàn)代化進程當(dāng)中進一步完善市場監(jiān)管體制，在法治中充分發(fā)揚社會主義核心價值觀，弘揚誠實信用原則，促進市場監(jiān)管現(xiàn)代化的健康發(fā)展。

　　［參考文獻］

　　［1］汪改麗．競爭政策視野下上海市場監(jiān)管體制現(xiàn)代化研究［J］．經(jīng)濟學(xué)研究，20xx(3)．

　　［2］于俊東．遵循市場監(jiān)管現(xiàn)代化要求［J］．中國工商報，20xx．

　　［3］張文顯．法治與國家治理現(xiàn)代化［J］．中國法學(xué)，20xx(4)．

法律的論文2

　　論文摘要：行政機關(guān)濫用職權(quán)或怠于履行職責(zé)有時候危害是社會公益。依照現(xiàn)行的行訴法相關(guān)規(guī)定，原告資格取得以與自身有法律上直接的利害關(guān)系為前提。但在公益受損害的案件中，與行政行為有直接利害關(guān)系的人往往是受益者，不會提起訴訟。為了社會公益的維護，支持公民對與自己權(quán)利無直接法律上利害關(guān)系的特定的行政行為提起行政訴訟，實屬必要。

　　一、行政公益訴訟定義

　　行政公益訴訟，是指公民認為行政主體行使職權(quán)的行為違法，侵害了公共利益或有侵害之虞時，雖與自己無直接利害關(guān)系，但為維護公益，而向特定機關(guān)提出起訴請求，并由特定機關(guān)依法向法院提起的行政訴訟。行政公益訴訟形式在中國目前還未被立法者所承認，但通過對西方法治國家行政公訴制度的考察和法理思考可知，在中國建立行政公益訴訟制度有理論之基礎(chǔ)，現(xiàn)實之需要，也是國際上訴訟制度發(fā)展的必然趨勢。

　　二、公益行政訴訟構(gòu)建之必要性

　　(一)建立行政公益訴訟制度之法理分析

　　1、司法對社會公共性權(quán)利的保護和救濟

　　司法權(quán)是用于保護權(quán)益的，包括私權(quán)和公權(quán)。公權(quán)行使過程中侵犯公共利益從表面上分析對個人權(quán)益并沒有造成直接的損害，公民不能以個人名義對此提起訴訟。但無救濟便無權(quán)利，法律對公共權(quán)利的保護不應(yīng)是一種真空狀態(tài)。

　　2、私權(quán)利對行政權(quán)的監(jiān)督和制約

　　封閉的權(quán)力分立與制衡在使行政權(quán)日益無限擴大成為一個擁有自身利益的龐大系統(tǒng)時，也導(dǎo)致了效率低下、妨礙了公民行使管理國家、主張自身權(quán)益的權(quán)利。我們需優(yōu)化公權(quán)和私權(quán)的配置，借助私權(quán)，運用司法審查，制約公權(quán)。

　　3、傳統(tǒng)訴的利益觀之更新

　　法諺“無利益即無訴權(quán)”以“訴的利益”為擁有訴權(quán)的前提，但我國公民法制觀念不斷更新，理念的進步也為行政公益訴訟制度的建立奠定好了觀念基礎(chǔ)，法律本應(yīng)不斷更新以適應(yīng)社會現(xiàn)實。

　　(二)建立行政公益訴訟制度的現(xiàn)實必要性分析

　　在中國建立行政公益訴訟，不僅具有可行性，而且具有緊迫的現(xiàn)實必要性。具體來說，主要體現(xiàn)在三個方面：第一，保護環(huán)境公益的需要。環(huán)境公益主要包括各種自然環(huán)境利益、人文環(huán)境利益、教書環(huán)境利益、消費環(huán)境利益等，該類公益受到侵害的事件已屢見不鮮。如教育環(huán)境方面，關(guān)于市場環(huán)境利益的案件更是層出不窮，有不服電信局縱容電信企業(yè)亂收費不作為的，也有不服鐵路主管部門、民航主管部門違法提高票價的等。這些爭議有的提起行政訴訟，有的提起民事訴訟，結(jié)果幾乎都是“無果而終”。其根本原因在于，我們沒有可靠的公益訴訟制度。第二，保護資源公共利益的需要。中國建立社會主義市場經(jīng)濟的一個重要目標(biāo)是保持國民經(jīng)濟持續(xù)、快速、健康發(fā)展。但是在發(fā)展過程中，各地發(fā)生了不少掠奪性開發(fā)、殺雞取卵式的`開發(fā)行為，對水、土地、礦藏資源造成了極大破壞。如果有公益訴訟制度的存在，事關(guān)如此眾多人民重大利益的事情，必定不會陷入像今天這樣的被動局面。第三，保護公共設(shè)施等公共財產(chǎn)利益的需要。有些行政機關(guān)的首長出于追求政績的需要，不惜重金大搞“形象工程”、“政績工程”，而對年久失修的橋梁、道路、歷史文物不及時進行修繕維護，釀成一幕幕橋梁倒塌、道路廢棄、歷史文物毀滅的慘劇。要保護上述公共利益，沒有一套行之有效的健全的法律制度，是不現(xiàn)實的。為此，應(yīng)盡快建立公益訴訟制度。

　　因為公益的保護，在兩型社會當(dāng)中應(yīng)該主要是靠人們對公益的自覺維護和對法律的自覺遵守來實現(xiàn)的。但是兩型社會也是社會主義的初級階段，這樣完全依靠自覺是無法實現(xiàn)公益的。我給公益訴訟的定位，它是行政管理和執(zhí)法的一種有益補充。之所以定位為補充，因為中國在很長一段時間內(nèi)，沒有公益訴訟，但是公益通過管理或者執(zhí)法等途徑得到維護。公益的訴訟保護實際上不僅與民事訴訟、行政訴訟有關(guān)，跟刑事訴訟關(guān)系也一樣大。

　　三、公益訴訟的起訴問題

　　民事訴訟法修正案草案特別提到了環(huán)境公益訴訟，在界定原告資格時，主要規(guī)定了法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)社會團體。根據(jù)這樣的規(guī)定，國家機關(guān)依據(jù)法律明確規(guī)定才能取得原告資格，有關(guān)社會團體提起公益訴訟，無需法律特別授權(quán)。以前理論界一直呼吁的公民和企業(yè)組織被排除在原告資格之外，體現(xiàn)了立法者對濫訴的一種擔(dān)心。公民沒有作為民事公益訴訟的原告，他還可以通過一定的方式參與進來：一是通過向有起訴權(quán)的機關(guān)提出控告檢舉；二是對于損害公益的行為，受到影響的公民可以就其本人受到的損害提起訴訟；三是在法定機關(guān)或者有關(guān)團體提起的公益訴訟中，積極提供證據(jù)材料，證據(jù)或者作為證人出庭作證。檢察機關(guān)在民事訴訟法修正案草案中也沒有明確提到。但是，刑事訴訟法已經(jīng)授權(quán)檢察機關(guān)提起刑事附帶民事公訴，這也說明檢察機關(guān)事實上已經(jīng)依據(jù)刑事訴訟法取得了部分民事公益訴訟權(quán)。

　　普遍被認同的一個觀念是，公益訴訟不僅具有糾紛解決、公共利益權(quán)利保護、不當(dāng)行為糾正等功能，還可借以形成社會公共政策、制約公權(quán)。與此相應(yīng)，目前比較突出的食品安全問題、環(huán)境污染問題的違法成本將大大增加——當(dāng)生產(chǎn)企業(yè)向食品中添加非法添加劑時，向河水中排放高污染生產(chǎn)物質(zhì)時，將不得不有所顧慮，因為公益訴訟隨時可能找上門，并且讓他賠個底掉。但到底誰有權(quán)利提出公益訴訟？學(xué)者普遍認為，檢察院、行政執(zhí)法機關(guān)、社會團體、公民個人在一定條件下均可提起公益訴訟。但在相關(guān)法律條文中，一直未有明確規(guī)定。此次民訴法擬規(guī)定社會團體可提起公益訴訟，“這是非常大的進步。以后社會組織提起公益訴訟將會更容易。”專家認為，公益訴訟主體的確立，將更有利于保護公共利益。以環(huán)境公益訴訟來說，環(huán)境公益訴訟可更有效地抑制環(huán)境侵權(quán)行為和約束環(huán)境行政權(quán)力，防止行政不作為、濫作為以及行政權(quán)力違法尋租的現(xiàn)象，最終達到保護環(huán)境、保護公民環(huán)境權(quán)益的目的。

　　根據(jù)我國現(xiàn)行行政法規(guī)規(guī)定，我國公益社會組織分為社會團體、民辦非企業(yè)單位和基金會三類。其中，社會團體和民辦非企業(yè)單位均是開展非營利性實際工作的組織形式，在實踐中，后者的活力與作用有目共睹。目前，我國的多數(shù)環(huán)保組織都屬于社會團體和民辦非企業(yè)單位。

　　四、行政公益訴訟受案范圍和特征

　　(一)提起公益訴訟的原告

　　有關(guān)國家機關(guān)、企事業(yè)單位、社會團體和公民個人，可以是與被告有直接利害關(guān)系的人，也可以是與被告無直接利害關(guān)系的人。國內(nèi)許多人主張?zhí)崞鸸�益訴訟的原告只能是人民檢察院，或者是包括人民檢察院在內(nèi)的有關(guān)國家機關(guān)，有的人主張公民個人也應(yīng)當(dāng)是公益訴訟的當(dāng)事人。筆者認為，公益訴訟的原告應(yīng)當(dāng)包括國家機關(guān)、檢察機關(guān)、政黨、社會團體、企事業(yè)單位、非政府組織、律師事務(wù)所、律師、普通公民。檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)成為國家利益和社會公共利益的法定代表機關(guān)。檢察機關(guān)既可以作為原告提起公益訴訟，也可以作為“公訴支持人”支持其他主體提起公益訴訟，這對于我國遏制日益嚴(yán)重的國有資產(chǎn)流失、社會公益無人代理的現(xiàn)象是極為必要的。律師和普通公民關(guān)注社會公益、提起公益訴訟的行為應(yīng)當(dāng)受到大力提倡、鼓勵和支持。近幾年國內(nèi)引起全社會關(guān)注、促進了公共利益、公共福利的許多公益案件，都是由律師和普通公民“挺身而出、拔刀相助”的。另外，無論政府支持的婦聯(lián)、殘聯(lián)、青聯(lián)、共青團、工會，還是以高校科研機構(gòu)、工商登記企業(yè)形式出現(xiàn)的各類環(huán)保組織、文化組織、人權(quán)組織，都應(yīng)該向國外NGO組織學(xué)習(xí)，不斷促進公益訴訟的發(fā)達。

　　(二)行政公益訴訟的特征

　　通過以上對各法治國家行政公訴制度的考察可知，盡管海外公益訴訟的表現(xiàn)形式和稱謂不盡一致，但卻有許多共同特征：第一，各國對于公民、法人或其他組織基于維護公益的需要提起行政訴訟雖然作了種種限制性的規(guī)定，且寬泛不一，但是擴大參與行政過程的利害關(guān)系人的范圍，其權(quán)益直接或間接受到行政行為影響的直接或間接相對人，甚至任何人，均可依法享有提起行政訴訟的權(quán)利，成為現(xiàn)代行政法發(fā)展的最重要的趨勢之一。第二，利害關(guān)系的不特定性。民眾訴訟中，違法行政行為侵犯的對象是公共利益，對于普通民眾訴訟往往只有不利影響，而無直接利益上的損失。允許在該相對人不愿、不敢或不便提起訴訟之時，普遍民眾為了公共利益之維持而向法院提起民眾訴訟。第三，可訴對象的雙重性。民眾訴訟中的“違法行政行為”，在國外并不僅僅指針對行政主體的具體行政行為，若是行政主體的抽象行政行為侵犯了公共利益，普通民眾訴訟亦可對此抽象行政行為起訴。第四，受案標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格性。民眾訴訟必須依法律有特別的規(guī)定為前提，嚴(yán)格民眾訴訟受案范圍，以防止原告濫用訴權(quán)，影響行政行為的效率。

　　(三)行政訴訟受案范圍制度構(gòu)建

　　受案范圍需借助于一定的科學(xué)的方式予以明確的劃定，這種方式越科學(xué)，受案范圍的確定就越可卻。各國對行政公益訴訟受案范圍的確定方式不完全相同，有些國家以判例確立受案范圍，如英、美、法等國。但大多數(shù)國家是以制定法確定公益案件的受案范圍，其方式主要有兩種。一種是法律列舉的方式。一種方法是明確事項列舉的方式，我國法律應(yīng)結(jié)合使用上述兩種方式確立我國行政公益訴訟的受案范圍。

　　1。概括性規(guī)定先是允許行政公益訴訟，然后規(guī)定只限于對法律明文規(guī)定的事項可以起訴

　　再在行政訴訟法及有關(guān)法律中逐個列舉可由法院受理的公益案件，這樣就可以讓行政公益訴訟的受案范圍在法律不斷完善、公民法治意識逐步提高、法治日益進步的情況下逐步擴大。

　　2。列舉

　　應(yīng)采用明確事項列舉的方式將目前在國有資產(chǎn)保護、環(huán)境資源、行政壟斷等作為或不作為領(lǐng)域中嚴(yán)重侵害公益情形：(1)國有資產(chǎn)流失。(2)社會、自然環(huán)境的污染和破壞。(3)自然資源的不合理開發(fā)利用問題。(4)行政壟斷或限制競爭行為。(5)涉及財政資金運用的侵害公益行為。(6)違反行政公開制度侵犯公民知情權(quán)的行為。(7)被認為侵害公益的抽象行政行為。(8)法律法規(guī)允許起訴的其他侵害公益的行政行為。

法律的論文3

　　隨著我國對外經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展，信用證作為國際貿(mào)易中最安全的支付手段，在外貿(mào)活動中的使用已相當(dāng)普遍，而因信用證引起的糾紛也日益增多。目前，所有信用證業(yè)務(wù)都遵循國際商會制定的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（簡稱《UCP500》）。由于信用證業(yè)務(wù)的技術(shù)性、專業(yè)性較強，在信用證業(yè)務(wù)實踐中存在著一些不規(guī)范及對《UCP500》理解不統(tǒng)一的地方。本文將就信用證關(guān)系中議付行的權(quán)利和責(zé)任談一些看法。

　　一、議付行的性質(zhì)

　　議付是指由被授權(quán)議付的銀行對匯票/單據(jù)付出對價。如果只審查單據(jù)而不支付對價并不構(gòu)成議付。議付行是準(zhǔn)備向受益人購買信用證下單據(jù)的銀行，議付行可以是通知行或其他被指定的愿意議付該信用證的銀行，一般是出口商所在地銀行。

　　開證申請人、開證行、受益人是信用證關(guān)系中的主要當(dāng)事人，那么議付行在信用證關(guān)系中的作用是什么呢？根據(jù)信用證流程，受益人備齊所有單據(jù)后，向通知行提交信用證及全套單據(jù)，如果通知行不對信用證進行議付的話，那么其僅僅是接受單據(jù)并將之轉(zhuǎn)遞開證行。受益人要等到開證行審單完畢，確認單證相符，并將信用證金額扣除必要費用的凈額付至通知行后，才能從通知行獲取貨款。如果通知行接受開證行邀請，愿意對信用證進行議付，就成為議付行。議付行審單確認單證相符，便留下單據(jù)，將信用證凈額（信用證金額扣去利息）交付受益人，即議付行實際是用自己的資金將單據(jù)買下，對受益人提供資金融通。議付行購買受益人的單據(jù)和匯票是建立在開證行保證償付的基礎(chǔ)上。

　　二、議付行審核單據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)

　　根據(jù)《UCP500》第十三條“審核單據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定，銀行（包括議付行）審單應(yīng)遵循以下幾個準(zhǔn)則：

　　（1）信用證交易為單據(jù)交易，銀行審單就是審查單據(jù)是否“單證相符”和“單單相符”。

　　（2）銀行只從“單據(jù)表面上”審查，即銀行不需要親自過問單據(jù)是否是真的，是否失效，或貨物是否真正裝運。除非銀行知道所進行的是欺詐行為，否則這些實際發(fā)生的情況與銀行無關(guān)。

　　（3）銀行審單應(yīng)該不違反“合理性”、“公平性”和“善意性”，但并非每個字母、每個標(biāo)點符號都相符。

　　（4）銀行對未規(guī)定單據(jù)不負責(zé)任。如果銀行收到這類單據(jù)，他們將把單據(jù)退回給受益人或傳遞給開證行，并不負任何責(zé)任。

　　（5）銀行審單不得超過七個營業(yè)日，即銀行應(yīng)于在接受單據(jù)之日第二天起不超過七個營業(yè)日之內(nèi)審核單據(jù)并決定接受或拒絕單據(jù)。

　　三、議付行在信用證關(guān)系中的法律責(zé)任

　　1、關(guān)于議付行在開證行以單證不符為由拒付信用證時是否承擔(dān)責(zé)任的.問題

　　議付行審單完畢，確認單證相符，從受益人手中購入信用證及所附全套單據(jù)后，會將信用證及全套單據(jù)寄往開證行要求償付。如果開證行以單證不符為由，對信用證拒付，議付行在善意議付的情況下，不對該拒付結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。

　　對于議付行審單不慎造成開證行拒付信用證，有種觀點認為該拒付結(jié)果應(yīng)由議付行自己承擔(dān)。筆者認為，這一觀點加重了銀行在金融中介業(yè)務(wù)中的責(zé)任，也使銀行承擔(dān)了商品交易的風(fēng)險。因為在自由議付和限制議付的情況下，議付行與開證行之間都是委托代理關(guān)系，議付行不承擔(dān)最終付款的責(zé)任。所以當(dāng)開證行以單證不符為由對信用證表示拒付，除非有證據(jù)表明議付行參與欺詐行為，否則議付行在善意議付信用證的情況下，不承擔(dān)任何責(zé)任。議付行如認為開證行拒付理由不成立，可以向開證行進行追索；或者向受益人行使追索權(quán)，要求受益人返還議付款項。

　　2、關(guān)于議付行對議付款的追索權(quán)問題

　　如果開證行以單證不符為由拒付信用證，則議付行可向受益人行使追索權(quán)。議付行對議付款的追索權(quán)可以從以下幾方面來證實。

　　（1）《UCP500》第九條對銀行追索權(quán)方面明確規(guī)定，開證行、保兌行對信用證負有第一性的付款責(zé)任。保兌行付款后，只可向開證行進行追索，而對受益人或議付行沒有沒有追索權(quán)。筆者認為，該規(guī)定對銀行追索權(quán)是一種禁止性規(guī)定，對議付行等其它被指定銀行的付款追索權(quán)并未禁止。故開證行、保兌行對其付款沒有追索權(quán)，除此以外的議付行等銀行，則對其議付款應(yīng)有追索權(quán)。

　　（2）國際商會第371號出版物明確：對付款信用證，如通知行未在付款時作出保留，即喪失向受益人的追索權(quán)。對議付信用證，除非通知行已對信用證加以保兌，否則它是有追索權(quán)的。從中可以看出，如果信用證規(guī)定了議付，在通常情況下議付是有追索權(quán)的，例外是通知行或議付行已對信用證加以保兌，成為了保兌行，便喪失追索權(quán)。

　　（3）從票據(jù)關(guān)系來看，在議付信用證下，匯票是一種在法律意義上與信用證相分離的票據(jù)。如付款人拒絕付款，持票人可向背書人行使追索權(quán)，但未保兌信用證的議付行不承擔(dān)向受益人履行支付的義務(wù)，受益人不得直接迫使議付行議付匯票。如是自由議付信用證，議付行與開證行之間根本不存在協(xié)議，而僅僅有開證行向所有銀行授予的一般議付權(quán)利。而議付行接受單據(jù)，并向受益人支付議付款項，然后再向開證行進行追索，這實際是對受益人進行資金融通。故若議付行持有即期匯票，在有效期內(nèi)開證行以單據(jù)不符為理由予以拒付時，議付行作為持票人即可行使追索權(quán)，向出票人（即受益人）追回墊款。

　　（4）在信用證議付業(yè)務(wù)中，受益人要求議付行對信用證進行議付時，應(yīng)提交《議付申請書》，如采用出口押匯議付方式，受益人還必須在《出口押匯總質(zhì)押書》上簽字。這兩種文本往往約定了受益人負責(zé)償還全部款額的保證條款。故議付行可據(jù)此追索。

　　3、議付行的持單后果

　　（1）議付行取得單據(jù)及匯票時，必須對信用證進行議付，即必須付出對價。

　　（2）議付行行使追索權(quán)時，必須出示信用證及全套單據(jù)正本，證明其是合法的權(quán)利人。

　　（3）議付行行使追索權(quán)后，應(yīng)將單據(jù)及匯票正本退還受益人，以便受益人憑以行使其權(quán)利。

法律的論文4

　　法律援助是文明、法治社會的重要標(biāo)志。高校法學(xué)專業(yè)本科生積極參加法律援助，是一項重要的實踐活動，對于提升法律素養(yǎng)、掌握法律實務(wù)、鍛煉法律思維、積累實務(wù)能力大有裨益。基于卓越法律人才的培養(yǎng)理念，針對目前我國高校法學(xué)專業(yè)學(xué)生的法律援助活動進行調(diào)研分析，客觀評價其功能，具有重要的現(xiàn)實意義。

　　一、高校法學(xué)專業(yè)學(xué)生參加法律援助活動概述

　　近年來，各高校紛紛設(shè)立大學(xué)生法律援助中心等組織，為學(xué)生真正的參與社會實踐，融入現(xiàn)實生活提供了重要的平臺。法學(xué)專業(yè)學(xué)生參與法律援助活動，直接面對社會糾紛的當(dāng)事人，試圖用所學(xué)習(xí)的法律知識解決現(xiàn)實矛盾，不僅能夠鍛煉其法律思維，而且能提高其學(xué)習(xí)法律的興趣。高校法學(xué)理論相關(guān)信息

　　案例教學(xué)法在中職《經(jīng)濟法》課程中應(yīng)用的具體“假論文”背后有什么真問題（共3篇）淺論學(xué)習(xí)型思想政治理論課教師的培養(yǎng)淺談和諧文化理論形成的歷史脈絡(luò)探析經(jīng)濟學(xué)信息范式理論的基本假設(shè)與辨析怎樣寫研究性論文撰寫方法（共3篇）運用政治理論指導(dǎo)企業(yè)思想政治工作關(guān)于區(qū)分法條競合與想象競合的意義試析受教育權(quán)理論發(fā)展綜述獨立學(xué)院實踐教學(xué)模式改革

　　專業(yè)大學(xué)生在推動和普及法制宣傳、援助弱勢群體、維護司法正義、服務(wù)社會公眾等方面取得了一定的成績。

　　二、卓越法律人才培養(yǎng)目標(biāo)對法學(xué)專業(yè)學(xué)生的培養(yǎng)要求

　　近年來，中國高等法學(xué)教育快速發(fā)展，體系不斷完善，培養(yǎng)了一大批優(yōu)秀法律人才，為中國經(jīng)濟社會發(fā)展特別是社會主義民主法治建設(shè)做出了不可替代的重要貢獻。但中國高等法學(xué)教育還不能完全適應(yīng)社會主義法治國家建設(shè)的需要，社會主義法治理念教育還不夠深入，培養(yǎng)模式相對單一，培養(yǎng)體系還不夠完善，學(xué)生實踐能力總體不強，應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才培養(yǎng)不足。實施“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”，是提高中國法律人才培養(yǎng)質(zhì)量的重大舉措，是全面實施“依法治國”基本方略、貫徹落實教育規(guī)劃綱要、培養(yǎng)法律緊缺人才的迫切需要。十八屆四中全會以來，隨著法治國家的不斷深入發(fā)展，社會對于法學(xué)生的要求也不斷提高，“卓越法律人才”培養(yǎng)要求的提出，要求高校法學(xué)專業(yè)的學(xué)生在校期間不僅僅要學(xué)習(xí)相關(guān)的法律知識和法律條文，更要求他們在大學(xué)四年里能夠?qū)W習(xí)法律的分析方式以及作為法律人的基本素養(yǎng)。法律援助正好為學(xué)生們提供了這樣一個平臺，讓他們在學(xué)習(xí)法律專業(yè)知識的同時還能學(xué)習(xí)到這種不可多得的能力，適應(yīng)市場的需求，成為真正的社會法律人，在眾多人才中才能脫穎而出。

　　三、高校法學(xué)專業(yè)學(xué)生法律援助活動的價值剖析

　　(一)高校法學(xué)專業(yè)學(xué)生法律援助活動能夠鍛煉學(xué)生法律思維

　　卓越法律人才培養(yǎng)模式改革的重要內(nèi)容是加大實踐教學(xué)比重，確保法學(xué)實踐環(huán)節(jié)累計學(xué)分(學(xué)時)不少于總數(shù)的15%。因此，如何在教學(xué)過程中貫穿實踐環(huán)節(jié)，是高校法學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)的重要內(nèi)容。法學(xué)專業(yè)的學(xué)生在法律援助實踐活動中，能夠接觸到大量的實際生活中發(fā)生的案件，尤其是恰恰發(fā)生在身邊的案件。與書本上固有的案例不同的是，這些生活中的案例必須要通過自身的思考，運用所學(xué)習(xí)的法學(xué)專業(yè)知識去解決，真正實現(xiàn)學(xué)有所用，而不是紙上談兵，幫助社會上需要法律幫助的人。如成立于1997年的'華東政法大學(xué)大學(xué)生社會法律援助中心就一直堅持“以我所學(xué)，服務(wù)社會”為宗旨，為經(jīng)濟困難的當(dāng)事人提供一些切實的幫助。參與法律援助活動的學(xué)生個體通過對法律案件的自我分析，經(jīng)過老師與同學(xué)一起討論，解決實務(wù)問題，這是一種很好地學(xué)習(xí)法律的方法。真正做到了理論與實踐相結(jié)合，從而使得法學(xué)專業(yè)學(xué)生在大學(xué)四年能夠?qū)W到真正有用的東西。高校通過組織學(xué)生參加法律援助，能夠培養(yǎng)他們的專業(yè)素養(yǎng)和對于法律案件的分析方法，為今后實務(wù)工作做好充分的準(zhǔn)備。

　　(二)高校法學(xué)專業(yè)學(xué)生法律援助活動能夠激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)熱情

　　參加法律援助實踐活動有利于法學(xué)專業(yè)學(xué)生深入了解法律的相關(guān)知識，更好的熟悉法律專業(yè)的學(xué)術(shù)氣氛，更快的投入法律專業(yè)的學(xué)習(xí)。特別是對于高校法學(xué)專業(yè)的新生，他們對于法學(xué)專業(yè)在從前并沒有太多的了解。他們這樣一群剛剛接觸法律的新生，對于法律知識仍然處于懵懂階段，甚至連懵懂都不算，與一般的社會人并沒有太大的差別。剛剛接觸法律專業(yè)，在課堂學(xué)習(xí)過程中面對書本有時候?qū)W習(xí)得很迷茫，對于法律還沒有太多的感覺，對于老師上課的內(nèi)容總覺得把握不住，好像什么都聽懂了，但是一遇到現(xiàn)實案例就立馬束手無策。這就要求他們在課后投入時間到法律學(xué)習(xí)上。在法律援助過程中，學(xué)生們不僅能夠接觸到各種各樣的法律案件，還能夠基于解決現(xiàn)實案例需要而接觸到大量的法律專著。通過介入實務(wù)活動，學(xué)生能夠提前熟悉律師、法官、檢察官等職業(yè)的工作運行程序，不禁對他們參加司法考試有很大的幫助，而且能夠讓他們畢業(yè)后更好的適應(yīng)社會的需求，增強職業(yè)使命感和責(zé)任心。

　　結(jié) 語

　　法律援助制度是現(xiàn)代法治國家法律體系中不可或缺的有機組成部分，并作為衡量一個國家法治是否健全、社會文明是否進步的重要標(biāo)志。法律援助作為一項保障弱勢群體合法權(quán)益的救濟制度，在我國司法體系中占有十分重要的地位。我國高校法學(xué)專業(yè)學(xué)生參與法律援助的起步較晚，基于卓越法律人才培養(yǎng)為目標(biāo)的法學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)過程，更應(yīng)不斷增強法學(xué)專業(yè)學(xué)生參與社會實踐的機會，鼓勵他們積極參加相關(guān)法律援助活動，在實踐過程中提升自身的能力和運用法律的技巧，以此來提升專業(yè)水平，從而以滿足社會的現(xiàn)實需求。

法律的論文5

　　一、試驗步驟與方法

　　1.1評價方法評價結(jié)果是衡量與對比教學(xué)效果的重要依據(jù)，所采用的評價方法包括教學(xué)滿意度調(diào)查與成績考核兩方面。結(jié)束課程后，使用統(tǒng)一的教學(xué)滿意度調(diào)查統(tǒng)計表對對照組與實驗組的學(xué)生進行調(diào)查，問卷共發(fā)放512份，回收512分，有效率100%。在課程結(jié)束后，還需對兩組學(xué)生的學(xué)習(xí)成果進行考核，以統(tǒng)一的試卷、統(tǒng)一的考試時間對學(xué)生的案例分析與理論知識進行閉卷考核。

　　1.2數(shù)據(jù)統(tǒng)計為比較兩種教學(xué)方法的教學(xué)效果，需要對兩種教學(xué)所得的數(shù)據(jù)結(jié)果進行分析，由于是對組間差異進行比較，所以針對計量數(shù)據(jù)資料，統(tǒng)計分析方法選用t檢驗法[3]；針對計數(shù)數(shù)據(jù)資料，選用的統(tǒng)計分析方法為卡方檢驗，P＜0.05，處理方式使用SPSS11.0軟件進行數(shù)據(jù)處理。

　　二、試驗結(jié)果

　　對兩組學(xué)生的教學(xué)方法滿意度進行調(diào)查，結(jié)果為：對照組人數(shù)為256人，實驗組人數(shù)為256人，在激發(fā)學(xué)習(xí)興趣方面，實驗組滿意者占90.6%，不滿意者占9.4%，對照組滿意者占71.9%，不滿意者占28.1%；在提高自學(xué)能力方面，實驗組滿意者占85.9%，不滿意者占14.1%，對照組滿意者占68.8%，不滿意者占31.2%；在提高分析問題的能力方面，實驗組滿意者占81.3%，不滿意者占18.7%，對照組滿意者占64.1%，不滿意者占35.9%；在提高解決問題能力方面，實驗組滿意者占82.8%，不滿意者占17.2%，對照組滿意者占67.2%，不滿意者占32.8%。使用卡方檢驗分析，差異顯著。

　　三、討論

　　3.1案例教學(xué)法的優(yōu)勢案例教學(xué)法，以實際的經(jīng)典案例為學(xué)生展現(xiàn)出了具體、生動、直觀的衛(wèi)生法律法規(guī)現(xiàn)實，是學(xué)生對相關(guān)方面規(guī)范、概念、原理的理解更加深入和確切，提高了學(xué)生的學(xué)習(xí)效率，調(diào)動學(xué)生積極參與其中，培養(yǎng)了學(xué)生自主學(xué)習(xí)的能力。

　　3.2案例教學(xué)法在衛(wèi)生法律法規(guī)教學(xué)中的應(yīng)用在案例教學(xué)法的應(yīng)用中，需要注意案例的切入點，正確、合理、適時地切入案例，是案例教學(xué)實踐中的'重要技巧，通過將案例與衛(wèi)生法律法規(guī)理論的結(jié)合，打破了原有的枯燥抽象的教學(xué)模式，使教學(xué)具體化，易于理解和記憶。

　　四、總結(jié)

　　通過實驗組對照組試驗分析，得出了案例教學(xué)法比傳統(tǒng)教學(xué)法在教學(xué)成果與教學(xué)滿意度上都具有優(yōu)勢的結(jié)論。作為現(xiàn)代教育理論的實踐方法，案例教學(xué)法很好地體現(xiàn)出了以學(xué)生為教學(xué)主體的教學(xué)理念，利用其教學(xué)優(yōu)勢，可大大提高高職學(xué)生的職業(yè)能力，提升其就業(yè)競爭力。

法律的論文6

　　一、法律基礎(chǔ)課程教學(xué)存在的問題分析

　　法律基礎(chǔ)課程顧名思義，其意義在于是學(xué)生學(xué)習(xí)法律知識基礎(chǔ)的重要組成部分，但很多學(xué)校忽略了法律基礎(chǔ)課程的重要性，只是注重法律理論知識的教學(xué)，如：刑法、民法、婚姻法、經(jīng)濟法等。同時因為中國目前的法律體制相較于國外建立時間較短，還存在一些不完善的地方，加上中國的社會主義發(fā)展國情，所以也不能單一的參考、復(fù)制他國的法律體系，所以忽略了法律基礎(chǔ)課程的教學(xué)，學(xué)生在未來從事法律相關(guān)工作或使用法律知識時，可能就會出現(xiàn)實踐能力和效果不理想，導(dǎo)致事倍功半的情況。另一方面是法律基礎(chǔ)課程教學(xué)的單一性問題。部分教師在法律基礎(chǔ)課程教學(xué)中，只是按照教材把中國特色的社會主義法制、法律相關(guān)的理論講述給學(xué)生，但與其他各法律知識沒有緊密的聯(lián)系在一起，學(xué)生沒有深刻意識到屬于中國的社會主義和法律之間的聯(lián)系。這就令很多學(xué)生只是記住了相關(guān)的法律知識，但在實際中，即在中國的社會主義發(fā)展中如何有效的有針對性的運用法律知識，卻并不清楚。這也是中國從事法律相關(guān)工作人員，在工作初期需要長時間的磨合期，才可以真正獨自處理法律問題的原因之一。

　　二、以多樣性的教學(xué)方法提高法律基礎(chǔ)課程的實效性

　　在未來社會發(fā)展需求中，無論是法律相關(guān)人員還是其他的領(lǐng)域人才的需求，都傾向于多樣化的全面性人才。在法律基礎(chǔ)課程教學(xué)中，老師也應(yīng)當(dāng)采用更加多樣的教學(xué)方法，從各個方面提高法律基礎(chǔ)課程的實效性。首先在傳統(tǒng)的教學(xué)過程中，可加入啟發(fā)式的教學(xué)方法，讓學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中學(xué)會自主思考法律相關(guān)知識，形成自己的.法制觀點。比如：法律的本質(zhì)是什么？法律最初是如何產(chǎn)生？先是讓學(xué)生自己思考，老師從旁引導(dǎo)，最后結(jié)合社會主義與中國國情來綜合闡述法律基礎(chǔ)課程的核心意義，從根本上啟發(fā)學(xué)生對于社會主義中法律的研究欲望，提高學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性。案例分析教學(xué)法，是更加直觀的和更有針對性的教學(xué)方法。通過實際的案例分析教學(xué)，可以讓學(xué)生直觀的了解到法律基礎(chǔ)課程的意義所在，令學(xué)生清晰的知道該課程究竟在講什么。并且在案例分析中，老師可適當(dāng)?shù)募尤雵�外的�?jīng)典案例，然后結(jié)合中國的國情進行講解，從而使學(xué)生懂得如何以社會主義為基礎(chǔ)來應(yīng)用法律知識。而無論是啟發(fā)式的教學(xué)、案例分析教學(xué)或其它教學(xué)過程中，為了進一步促進學(xué)生的參與意識和提高實際效果，老師都可結(jié)合辯論教學(xué)法進行教學(xué)。在法律基礎(chǔ)教學(xué)過程中，讓學(xué)生針對一個觀點分為兩個小組進行辯論，而在辯論之前先讓學(xué)生在小組內(nèi)部進行討論，整理自己辯論觀點所提出的問題等。課堂辯論教學(xué)的觀點可在上一堂課結(jié)束時告知學(xué)生，讓學(xué)生有充足的時間找資料，同時需要注意分組可根據(jù)具體情況由老師負責(zé)分組，避免學(xué)生根據(jù)主觀個人因素來選擇觀點的辯論小組。

　　三、改進教材豐富內(nèi)容

　　目前很多學(xué)校的法律基礎(chǔ)課程的教材，其教育目標(biāo)模糊不清，看似覆蓋了各個法理和法律知識，但沒有明確的起到社會主義思想政治教育的意義，并且忽略了國際化這一點，這與中國現(xiàn)代與未來發(fā)展的趨勢相左。所以在教材的選擇和創(chuàng)建上，首先要結(jié)合當(dāng)代大學(xué)生的思想、思維模式，即學(xué)生們對于社會主義法制的理解和想法。因不同學(xué)生對于社會主義性質(zhì)的法律的認知有所不同，所以在這方面選擇的教材其目的可以說是為培養(yǎng)學(xué)生擁有正確的法律運用意識，并且內(nèi)容上不能單一的是中國國內(nèi)的法律知識，還應(yīng)加入國際性的法律知識。國內(nèi)法律知識，則是以社會主義發(fā)展為基礎(chǔ)的法律相關(guān)理論知識和案例。在確定了國內(nèi)法的內(nèi)容后，加入相應(yīng)的國際法，如：國際公法和國際私法。這樣一方面了解到了國際法律和氣發(fā)展，另一方面也可以讓學(xué)生通過中西結(jié)合完善法律知識、法律觀點和明確中國法律未來的發(fā)展，令學(xué)生可以真正的成為中國未來社會主義經(jīng)濟發(fā)展所需求的人才。

　　四、提高教師綜合素質(zhì)

　　在學(xué)生學(xué)習(xí)過程中，老師是直接與學(xué)生接觸，教授學(xué)生知識的最重要的一部分，并且老師需要針對不同學(xué)生的特點進行分析，已制定適合所有學(xué)生的教學(xué)方式，這就需要法律基礎(chǔ)課程的老師擁有一定的較強的綜合素質(zhì)。而為了提高老師自身的綜合素質(zhì)，首先就要改變教學(xué)理念，轉(zhuǎn)變以往的以教材、課本為中心的應(yīng)教育觀念，以及改變學(xué)生被動的接受老師傳授知識的學(xué)習(xí)方式，強調(diào)以“學(xué)生的思考、思想”為教學(xué)的中心。第二要提高法律基礎(chǔ)課程老師在法律方面知識的全面性和專業(yè)性，提高自身的知識結(jié)構(gòu)，令老師的教學(xué)內(nèi)容更加的專業(yè)和有說服力，避免或減少老師無法詳細解說學(xué)生提出的涉及到但并不完全屬于該課程的問題。第三，定期開展教研活動，而根據(jù)活動的參與人員可分為全校性質(zhì)和專業(yè)科系性質(zhì)。法律專業(yè)的老師們可以進行法律相關(guān)知識的研討會，及時更新和補充自己的專業(yè)知識，而全校性質(zhì)的教學(xué)研討會，老師們則可以交流彼此的教學(xué)經(jīng)驗和教學(xué)心得，共同討論新的、更加有效的教學(xué)方式。

　　五、結(jié)語

　　法律基礎(chǔ)課程教學(xué)，其目的是培養(yǎng)學(xué)生的社會主義法律應(yīng)用意識，即以中國國情為基礎(chǔ)，社會主義發(fā)展為目標(biāo)來建設(shè)完善的司法制度。其實效性則體現(xiàn)在學(xué)生未來利用社會主義性質(zhì)的法律來促進和保障中國的發(fā)展，所以老師在教學(xué)時應(yīng)更加注重關(guān)于中國法律未來發(fā)展方面的教學(xué)，不能單一的教授現(xiàn)代已有的法律基礎(chǔ)課程相關(guān)的內(nèi)容。

　　作者:張坤 單位:湖南汽車工程職業(yè)學(xué)院

法律的論文7

　　摘 要：目前，關(guān)于設(shè)立中公司的理論研究有待深入，實踐立法過于粗糙。設(shè)立中公司可認定為以取得法人資格為目的，從設(shè)立人訂立設(shè)立公司的協(xié)議時起，至公司登記完畢取得營業(yè)執(zhí)照（或設(shè)立失敗后進行設(shè)立清算時）時止的一種具有過渡性的非法人團體組織。其具有目的性、過渡性、非法人團體性等法律特征。通過對兩大法系的比較分析，發(fā)現(xiàn)設(shè)立中公司的法律地位宜認定為一種非法人團體組織，其法律責(zé)任基于發(fā)起人直接以設(shè)立中公司名義實施的行為、發(fā)起人以成立后公司名義實施的行為、發(fā)起人為了設(shè)立中公司的利益或者成立后公司的利益以自己名義實施的行為而有所差異。

　　關(guān)鍵詞：設(shè)立中公司；法律屬性；法律地位；法律責(zé)任

　　公司制度作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟重要的企業(yè)形式，正如韓國學(xué)者李哲松所強調(diào)的那樣，“正是公司制度造就了當(dāng)今資本主義產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，公司制度為資本主義市場經(jīng)濟中的企業(yè)的規(guī)模化成長提供了能夠最為合理且能夠保障其迅速、高效成長的企業(yè)形態(tài)”。在我國社會主義市場經(jīng)濟中發(fā)揮著重要的作用，然而公司從開始設(shè)立到公司成立，從動態(tài)的角度看來是需要一個設(shè)立過程的，并非一蹴而就，基于成立公司的目的，其在設(shè)立過程中就不可能不存在市場經(jīng)濟活動。而一旦進行經(jīng)濟活動，便不可避免地要發(fā)生交易行為，這時候的交易主體問題就凸現(xiàn)出來了，設(shè)立中公司便是在公司設(shè)立過程中客觀存在的“團體”，其直接維系著成立后公司的健康運行及持續(xù)發(fā)展。在大陸法系和英美法系，對于設(shè)立中公司的相關(guān)法律問題的理論研究由來已久，且在立法、司法判例中都創(chuàng)設(shè)了相關(guān)的規(guī)則制度，對于實踐中解決設(shè)立中公司的相關(guān)法律問題有著重要的指導(dǎo)作用。相比之下，我國當(dāng)下的公司立法對設(shè)立中公司僅規(guī)定了發(fā)起人的相關(guān)的權(quán)利義務(wù)設(shè)置，而對設(shè)立中公司的相關(guān)規(guī)定則相當(dāng)缺乏，由此產(chǎn)生的糾紛在司法實踐中也存在適用的問題，因此對設(shè)立中公司的相關(guān)法律問題，尤其是其法律地位與法律責(zé)任等重要問題加以研究是完全有必要而且是迫切的。

　　一、設(shè)立中公司的`概念界定

　　要對設(shè)立中公司的法律地位與法律屬性等問題進行分析探討，首先要搞清楚的是設(shè)立中公司的法律屬性問題，具體言之包括設(shè)立中公司的概念與法律特征等方面，下面詳細論述之。

　　對于設(shè)立中公司這一概念，源于大陸法系的學(xué)者，在英美法系國家，學(xué)者們絕大多數(shù)將其稱之為“萌芽公司”或“胚胎公司”，并不存在“設(shè)立中公司”這一概念。即使在大陸法系國家和地區(qū)，對于設(shè)立中公司這一概念的界定，也是眾說紛紜，莫衷一是。其中比較有代表性的觀點包括柯芳枝認為：“設(shè)立中公司，謂自訂立章程起至設(shè)立登記完成前尚未取得法人資格之公司”；趙旭東認為：“設(shè)立中公司系指自訂立公司章程起至公司登記成立前進行公司設(shè)立事項的組織體”；童兆洪認為：“所謂設(shè)立中公司，是指從公司的設(shè)立合同的訂立生效開始，至在工商登記部門獲準(zhǔn)登記成立時止，以取得法人資格為目的，但尚未取得法人資格的過渡性組織”；周友蘇認為：“從設(shè)立人訂立設(shè)立公司的協(xié)議至設(shè)立登記完畢領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的期間，公司雖未正式成立，但它卻又是作為一個實體而存在的，在公司法理上稱之為設(shè)立中公司”。縱觀以上學(xué)者關(guān)于設(shè)立中公司概念的闡述，可以發(fā)現(xiàn)其不同點或爭議之處主要在于對設(shè)立中公司的法律屬性的認識分歧。

　　基于上述學(xué)者觀點的介紹與評析，筆者認為對設(shè)立中公司概念的厘清應(yīng)著眼于整個公司法體系乃至整個商法系統(tǒng)，對于其概念的界定應(yīng)與整個公司法體系相兼容，不能只顧一點而舍棄其他，即使對設(shè)立中公司概念的界定十分之精準(zhǔn)與明確，但如果這種界定不能與整個公司法融為一體，退一步講至少能夠與公司法整體相兼容的話，那么這種界定也是沒有多少實踐價值的。因此，從整個公司法體系來看，著眼于設(shè)立中公司的法律屬性、地位與責(zé)任，設(shè)立中公司可認定為以取得法人資格為目的，從設(shè)立人訂立設(shè)立公司的協(xié)議時起，至公司登記完畢取得營業(yè)執(zhí)照（或設(shè)立失敗后進行設(shè)立清算時）時止的一種具有過渡性的非法人團體組織。

　　二、設(shè)立中公司的法律屬性特征

　　大多數(shù)學(xué)者認為設(shè)立中公司的根本特征在于它的過渡性，比如趙旭東、龍衛(wèi)球、施天濤等人就持此種觀點，都認為設(shè)立中公司是為達到公司成立目的之過渡階段的產(chǎn)物。毛健銘先生認為目的性特征也是設(shè)立中公司的一個根本性特征，因為設(shè)立中公司存在的基本目的即依法完成一系列的設(shè)立行為從而促成公司的有效成立。還有學(xué)者，如趙旭東先生，曾世雄先生認為設(shè)立中的公司具有依附性，是依附于未來經(jīng)登記成立的公司法人而存在的，只有未來的公司法人經(jīng)登記成立，設(shè)立中的公司在法律上才是有意義的。筆者認為設(shè)立中公司具有以下幾方面的特征。

　　第一，以取得法人資格為目的。設(shè)立中公司的根本目的是為了取得法人資格，即使其發(fā)生設(shè)立失敗，進行清算，但仍不能否定其作為根本特征的目的性。設(shè)立中公司所進行的一切行為與經(jīng)濟活動基本都是圍繞著取得法人資格展開的，因此以取得法人資格為目的是設(shè)立中公司的根本特征。

　　第二，設(shè)立中公司具有過渡性。如前所述，設(shè)立中公司是一個中間的過渡實體，屬于公司正式成立前的預(yù)備狀態(tài)，其存續(xù)有一定的時間性，因此具有過渡性正是因為設(shè)立中公司屬于一個中間過渡實體，法律并未賦予其法人資格，但它卻在為爭取并最終獲得這種資格而進行著不懈的努力。

　　第三，設(shè)立中公司是一種非法人團體。設(shè)立中公司作為公司成立前的一種預(yù)備狀態(tài)，可以肯定其不能作為法人團體來活動，否則公司的成立便失去其意義，但設(shè)立中公司以取得法人資格為目的，因此對其宜認定為一種非法人團隊或者準(zhǔn)法人團隊。有人主張賦予設(shè)立中公司以法人資格的地位，這斷然是不能成立的，這也是筆者一直強調(diào)的這種觀點與整個公司法的基本理念與制度相背離，無法兼容。另有人主張，可賦予法官以自由裁量權(quán)，根據(jù)司法實務(wù)中的具體情況，如果賦予設(shè)立中公司以法人資格能夠更好地解決糾紛則賦予其法人資格，反之，如果讓設(shè)立人承擔(dān)責(zé)任能夠更好地滿足糾紛的解決，則由設(shè)立人承擔(dān)責(zé)任。這種想法有值得肯定的地方，其出發(fā)點是好的，但基于中國的現(xiàn)實在，這種觀點注定只能是一種美好的設(shè)想，在當(dāng)下中國缺乏可行性。 此外，設(shè)立中公司還具有動態(tài)性、依附性等法律特征，需要指出的是這些特征基本都是有其取得法人資格的目的性所生發(fā)的。

　　三、關(guān)于我國設(shè)立中公司法律責(zé)任的理論分析

　　上文所討論的設(shè)立中公司的概念界定、法律性質(zhì)、法律地位等相關(guān)問題都直接關(guān)系著設(shè)立中公司的民事責(zé)任體系，可以說探討上述設(shè)立中公司的法律性質(zhì)、法律地位的相關(guān)問題，就是為了解決設(shè)立中公司的民事責(zé)任承擔(dān)問題。由于公司成功設(shè)立是公司設(shè)立的常態(tài)，而公司設(shè)立失敗為非常態(tài)，所以實踐中產(chǎn)生的法律糾紛大多是涉及在公司設(shè)立階段簽訂的合同對成立后公司的效力及責(zé)任歸屬問題。因此下文將在公司成功設(shè)立這一常態(tài)下討論設(shè)立中公司的民事責(zé)任問題。

　　發(fā)起人為了設(shè)立中公司的的利益而從事民事行為可能采取以下三種方式：一是發(fā)起人直接以設(shè)立中公司的名義實施行為；二是發(fā)起人以成立后公司的名義實施行為；三是發(fā)起人為了設(shè)立中公司的利益或者成立后公司的利益以自己名義實施行為。筆者將在下文就上述三種情況下設(shè)立中公司的民事責(zé)任的歸屬問題進行探討。對這一問題，筆者認為，雖然發(fā)起人以個人名義實施行為是為了設(shè)立中公司的利益，但是第三人無從得知設(shè)立中公司的存在，更無從得知發(fā)起人是為設(shè)立中公司的利益從事（下轉(zhuǎn)第58頁）（上接第55頁）該行為，同時發(fā)起人以個人名義對外實施行為產(chǎn)生的公示效力即是由發(fā)起人承擔(dān)該行為的后果，因此，一般情況下，原則上應(yīng)由發(fā)起人承擔(dān)該行為的責(zé)任。然而，因為發(fā)起人以個人名義實施行為確實是為了設(shè)立中公司的利益，若是成立后的公司實際上也享受了發(fā)起人該行為所產(chǎn)生的利益，那么根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原理，公司也得為該行為產(chǎn)生的責(zé)任負連帶責(zé)任；當(dāng)然，若是公司在事后對發(fā)起人的該行為進行確認，也就是說公司愿意取代發(fā)起人的行為人地位，并享受行為產(chǎn)生的利益，那么依然根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致性的原理，公司即當(dāng)然要為該行為負責(zé)任。

　　對這一問題，筆者認為，雖然發(fā)起人以個人名義實施行為是為了設(shè)立中公司的利益，但是第三人無從得知設(shè)立中公司的存在，更無從得知發(fā)起人是為設(shè)立中公司的利益從事該行為，同時發(fā)起人以個人名義對外實施行為產(chǎn)生的公示效力即是由發(fā)起人承擔(dān)該行為的后果，因此，一般情況下，原則上應(yīng)由發(fā)起人承擔(dān)該行為的責(zé)任。然而，因為發(fā)起人以個人名義實施行為確實是為了設(shè)立中公司的利益，若是成立后的公司實際上也享受了發(fā)起人該行為所產(chǎn)生的利益，那么根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原理，公司也得為該行為產(chǎn)生的責(zé)任負連帶責(zé)任；當(dāng)然，若是公司在事后對發(fā)起人的該行為進行確認，也就是說公司愿意取代發(fā)起人的行為人地位，并享受行為產(chǎn)生的利益，那么依然根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致性的原理，公司即當(dāng)然要為該行為負責(zé)任。

　　四、結(jié)語

　　目前，作為在市場經(jīng)濟活動中客觀存在的非法人團體——設(shè)立中公司的相關(guān)理論研究還有待深入，實踐立法還顯得比較粗糙，在中國特色社會主義法律體系基本形成之后，對立法也提出了更高的要求，社會發(fā)展需要更為精致、更為細膩的實踐立法。因此，對于設(shè)立中公司相關(guān)理論問題的研究要持續(xù)深入下去，以期能為實踐立法提供理論支持與立法參考。

法律的論文8

　　互聯(lián)網(wǎng)金融在本質(zhì)上并非完全新生的金融形態(tài)，而是傳統(tǒng)金融業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)碰撞、融合的新興業(yè)態(tài)，相對于傳統(tǒng)金融業(yè)而言，其主要業(yè)務(wù)通過虛擬網(wǎng)絡(luò)完成，交易對價脫離現(xiàn)金，交易場所位不局限與網(wǎng)點柜而，運營成本大大降低，效率大大提高，是金融業(yè)發(fā)展的新階段、新形態(tài)。故互聯(lián)網(wǎng)金融被定義為以依托于支付、云計算、社交網(wǎng)絡(luò)以及搜索引擎等互聯(lián)網(wǎng)工具，實現(xiàn)資金融通、支付和信息中介等業(yè)務(wù)的一種新興金融。

　　一、互聯(lián)網(wǎng)金融的產(chǎn)生與發(fā)展

　　互聯(lián)網(wǎng)金融是伴隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的興起而逐漸產(chǎn)生的。統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，截至20xx年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模達6. 18億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為45.8%，龐大的網(wǎng)絡(luò)用戶給互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)造了充足的客戶源，而隨著網(wǎng)絡(luò)支付平臺等互聯(lián)網(wǎng)高科技的成熟及普遍應(yīng)用，互聯(lián)網(wǎng)金融迎來了蓬勃發(fā)展的大好機遇，互聯(lián)網(wǎng)金融的產(chǎn)生水到渠成。

　　互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)生后，由于借助虛擬網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所帶來的金融產(chǎn)品的多樣性、交易的便捷性、收益的直觀性及交易的時尚性，很快聚集了大量的客戶，如以余額寶為代表的“寶”類金融產(chǎn)品在極短的時間內(nèi)便匯集千億元的巨額資金流，已經(jīng)對商業(yè)銀行的存款業(yè)務(wù)產(chǎn)生了一定的威脅，互聯(lián)網(wǎng)金融呈現(xiàn)出不可阻擋的發(fā)展勢頭。

　　二、互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展存在的問題

　　1、互聯(lián)網(wǎng)金融與傳統(tǒng)金融存在博弈

　　我國互聯(lián)網(wǎng)金融與傳統(tǒng)金融業(yè)仍處于融合階段，必然存在激烈的沖突、碰撞。

　　(1)資金博弈。各種“寶”類網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的出現(xiàn)，極大的分流了商業(yè)銀行的存款業(yè)務(wù)，大量的資金進入互聯(lián)網(wǎng)，銀行資金流動性趨緊。這種狀況倒逼了傳統(tǒng)金融業(yè)的改革，利率市場化改革加速，“寶”類產(chǎn)品的收益優(yōu)勢不斷減弱，對資金流的吸收力也不斷降低。

　　(2)小微信貸業(yè)務(wù)的爭奪。傳統(tǒng)商業(yè)銀行信貸業(yè)務(wù)的主要對象是大客戶群體，對龐大的小微客戶群體并不重視，而互聯(lián)網(wǎng)金融依托龐大的網(wǎng)絡(luò)客戶源，利用互聯(lián)網(wǎng)的便捷性，迅速占領(lǐng)了小微信貸業(yè)務(wù)的市場份額，隨著微眾網(wǎng)絡(luò)銀行的設(shè)立，互聯(lián)網(wǎng)金融將成為傳統(tǒng)商業(yè)銀行小微信貸業(yè)務(wù)產(chǎn)生更大的威脅。為了重回小微信貸業(yè)務(wù)市場并擴大占有份額，各商業(yè)銀行紛紛開通小微企業(yè)快速信貸業(yè)務(wù)，在安全性、資金量、服務(wù)模式等方而與網(wǎng)絡(luò)信貸平臺競爭，并加大與政府機關(guān)及高校的合作，拓寬信貸渠道，迅速積累起了巨大的優(yōu)勢。

　　2、互聯(lián)網(wǎng)金融存在監(jiān)管空白。與我國互聯(lián)網(wǎng)金融快速發(fā)展極不相稱的是對其監(jiān)管治理的缺位，互聯(lián)網(wǎng)金融門檻很低，也沒有明確的政策指導(dǎo)，往往不具備銀行的合規(guī)機制，當(dāng)然也缺乏有效的風(fēng)險防控能力，龐大的資金流長期處于“失控”中，互聯(lián)網(wǎng)金融的各個環(huán)節(jié)均存在監(jiān)督失位，而監(jiān)管部門及職責(zé)的模糊也加劇了互聯(lián)網(wǎng)金融的風(fēng)險，影響著互聯(lián)網(wǎng)金融的.進一步發(fā)展

　　3、互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)法律法規(guī)不健全。近年來，我國逐步出臺了一些法律法規(guī)對互聯(lián)網(wǎng)金融予以規(guī)范，但也局限在傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)范圍，而傳統(tǒng)的金融法律無法適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)金融的新情況，造成立法的空白、滯后，對互聯(lián)網(wǎng)金融的健康發(fā)展極為不利。

　　三、互聯(lián)網(wǎng)金融法律規(guī)制問題

　　互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展中存在的上述問題均是法律規(guī)制的缺乏所致，只有將互聯(lián)網(wǎng)金融納入法律規(guī)范，明確其法律地位，才能實現(xiàn)其依法、有序、高效的發(fā)展。

　　(1)完善互聯(lián)網(wǎng)金融消費者權(quán)益保護法律框架。互聯(lián)網(wǎng)金融消費群體龐大，由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性其權(quán)益也更易受到侵害，如果不能對這類消費群體的權(quán)益加以有效保護，必將影響網(wǎng)絡(luò)消費者對互聯(lián)網(wǎng)金融的信心。新《消費者權(quán)益保護法》于20xx年3月15日施行，對互聯(lián)網(wǎng)金融提出了更高的要求，制定了更為嚴(yán)格的規(guī)定，但這些規(guī)定仍然是模糊的，籠統(tǒng)的，應(yīng)針對互聯(lián)網(wǎng)金融的特點，制定專門的法律法規(guī)，設(shè)計細致具體的操作規(guī)范，形成完善的法律框架。

　　(2)加強互聯(lián)網(wǎng)金融法律法規(guī)立法。目前我國金融立法多針對傳統(tǒng)金融業(yè)，許多規(guī)定無法適用于新興的互聯(lián)網(wǎng)金融，導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)金融的法律規(guī)制處于失控狀態(tài)，互聯(lián)網(wǎng)金融主體屢屢打擦邊球，給市場帶來極大的不穩(wěn)定因素。我們應(yīng)在及時修改現(xiàn)行法律的同時，加快互聯(lián)網(wǎng)金融法律法規(guī)的立法工作，明確互聯(lián)網(wǎng)金融主體的性質(zhì)、地位、職能，將其市場準(zhǔn)入、風(fēng)險監(jiān)控、資金管理等各方而納入法律規(guī)制范圍。

　　(3)加強互聯(lián)網(wǎng)金融的刑法規(guī)制。互聯(lián)網(wǎng)金融的爆發(fā)式增長帶來金融業(yè)新發(fā)展的同時，也引發(fā)了許多互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪問題。非金融機構(gòu)從事金融活動的法律紅線已被突破，如何明確互聯(lián)網(wǎng)金融等民間融資行為罪與非罪的界限，必然對我國刑法的改革及刑法理念的轉(zhuǎn)變產(chǎn)生重要的推動作用，實現(xiàn)對我國金融業(yè)發(fā)展的有效刑法保障。

法律的論文9

　　摘要：

　　司法過程是法學(xué)史上一個備受關(guān)注的領(lǐng)域，它的復(fù)雜性使得法官在裁判的過程中會遇到很多難題，法律解釋中“服從”與“創(chuàng)造”矛盾便是其一法官在法律解釋過程中應(yīng)該扮演一個什么樣的角色？法官應(yīng)嚴(yán)格服從法律還是可以創(chuàng)造性地解釋法律，這是長久以來困擾我們的問題。在司法過程中，對法官而言，服從法律是其職責(zé)所在，法治的一些基本原則都從不同角度多方面地表達了對法官服從法律的要求。本文試圖從服從法律還是創(chuàng)造法律不同的視角來解答這個問題。

　　關(guān)鍵詞：

　　法律解釋; 服從性解釋; 創(chuàng)造性解釋

　　1 服從性法律解釋的局限性及其影響

　　法官對法律的忠誠和服從是法治理念的重要內(nèi)容，傳統(tǒng)的客觀性理論構(gòu)成了法官服從法律在司法領(lǐng)域中的理論支撐，沒有傳統(tǒng)客觀性理論的指導(dǎo)和具體解釋方法的運用，法官無法實現(xiàn)并表達對法律的忠誠和服從，法治也就不可能在司法過程中得以實現(xiàn)。其實，當(dāng)我們選擇了法治作為社會運行方式，在現(xiàn)實生活中我們就很少討論法律為什么要被遵守，因為法治理論中己經(jīng)預(yù)設(shè)了法律需要被遵守的前提，在維護法治方面，法官對法律的服從性解釋以及作為其理論和方法支持的傳統(tǒng)的客觀性理論具有不可替代的優(yōu)勢。

　　嚴(yán)格的服從理論雖保證了法律的穩(wěn)定性和確定性，但這些尚不足以為我們提供一個行之有效的、富有生命力的法律制度，傳統(tǒng)客觀性理論的弊端更多地暴露出來。法治時期，法官被要求在對具體案件的裁決過程中，嚴(yán)格遵循先例，根據(jù)形式邏輯來裁判案件，這種思想發(fā)展到極端即成為了形式主義法學(xué)。以弗蘭克、盧埃林等人為代表的現(xiàn)實主義法學(xué)公開申明了對傳統(tǒng)法學(xué)的批評態(tài)度，也批判了傳統(tǒng)的形式主義的判決方式，主張人們不應(yīng)該認為法官的工作僅僅是將規(guī)則機械地運用于案件并由此得出判決，法官在創(chuàng)制法律的過程中應(yīng)該起重要作用。

　　法律的客觀性無處可尋，那么個人式的事實發(fā)現(xiàn)方法比單純的規(guī)則運用要更加優(yōu)越。這些不同學(xué)派對傳統(tǒng)的客觀性理論的批判雖然有些偏頗，但是也反應(yīng)出人們對于要求法官嚴(yán)格服從法律的客觀性理論也不再一味尊崇。人們?nèi)找媲逦�地認識到，在實現(xiàn)法律穩(wěn)定性的同時，法官嚴(yán)格服從法律也會帶來法律的僵化和停滯，有時甚至?xí)�付出失去個體正義的代價，而且很多時候要求法官嚴(yán)格服從法律根本是無法實現(xiàn)的，因為無論是成文法還是判例法，都不可能是完備無缺的。

　　2 創(chuàng)造性解釋的優(yōu)勢與局限及影響

　　布蘭代斯法官說：‘改變意味著發(fā)展，這是法律的生命。”絕對的穩(wěn)定意味著法律永遠停滯不前，對司法過程中的創(chuàng)造性應(yīng)得到肯定。我們知道，對于法律漏洞的認定往往不僅是認知行為，更是法官的評價行為。而且，法律漏洞的補充也是充滿了價值考量的。當(dāng)某種答案的得出一旦涉及到主觀的評價，它就變得神秘而難以預(yù)測了。因此，司法主觀主義對法律解釋中的客觀性、確定性等價值是直接否認的，認為解釋的過程就是法官主觀活動的結(jié)果，法律解釋的結(jié)果也是由一些很不確定的主觀因素在起決定性作用，主觀性才是法律解釋的根本屬性。通過創(chuàng)造性解釋的運用，法官在司法過程中發(fā)揮著主導(dǎo)作用，一旦法官的地位在事實上超越了實在法，法官也就掌握了法律的命運，因為“在解釋者的權(quán)威高于解釋對象的地方，往往可能喪失解釋的氛圍。”。無論是誰，只要他有絕對權(quán)威解釋任何成文法或成言法，那么，就是他而非先寫先說的人，才是真正表達所有意圖和目的的'立法者。

　　3 在服從中創(chuàng)造

　　在司法過程中，面對“服從”還是“創(chuàng)造”問題法官該如何選擇？這種矛盾雖然并不總是表現(xiàn)得很尖銳，但它卻是活生生存在并且影響著法官的裁判，因此我們必須探尋協(xié)調(diào)二者關(guān)系的路徑。在司法實踐中，服從法律是法官的當(dāng)然職責(zé)。法官是國家司法權(quán)力的產(chǎn)物，盡管法律并不能保證正義在每個個案中都能得以實現(xiàn)，但法官應(yīng)該尊重法治社會中法律應(yīng)有的至上權(quán)威。為了獲得法律的安定性，只要這些規(guī)范適用于案件時并沒有導(dǎo)致明顯的不合情理和不正義，我們就必須運用這些規(guī)則。如果法官在這些方法的運用過程中過于依賴司法直覺和司法經(jīng)驗，這種司法的創(chuàng)造性便可能發(fā)展成為極端的司法主觀主義，而司法主觀主義既與法律確定性這一公共利益不相符合，亦與同等情形應(yīng)當(dāng)平等對待的正義要求相違背。這對法治來說將是非常危險的。因此，如果希望法律解釋中的創(chuàng)造性成果能夠得到現(xiàn)行法律秩序的承認，法官的這種創(chuàng)造就必須依循一定的方法，它必須經(jīng)得起理性的追問。

　　首先，法官的創(chuàng)造性法律解釋只能運用于實在法的缺口之處。法官應(yīng)尊重立法者所立法規(guī)范的優(yōu)先地位，只有在現(xiàn)行法律本該覆蓋卻未能覆蓋的領(lǐng)域，法官才能發(fā)揮其創(chuàng)造力。“從根本上講，司法機關(guān)并不是專為造法之目的而設(shè)立的機構(gòu)。司法機關(guān)的主要職能是根據(jù)某一先已存在的法律解決爭議;由于這種先已存在的法律具有必然的不完善性和頻繁出現(xiàn)的模棱兩可性，所以司法機關(guān)根本就不可能將自己只局限于其基本職能之中，而且總是發(fā)現(xiàn)有必要對現(xiàn)行法律進行擴充和補充，當(dāng)然這種擴充和補充是經(jīng)由人們恰當(dāng)?shù)胤Q之為法官造的法律來實現(xiàn)的，但是即使如此，法官的這種造法職能仍必須被認為是其基本職能所附帶的一種職能。對于法官來說，創(chuàng)制新的法律只是一種最后手段，即當(dāng)現(xiàn)行的實在法淵源或非實在法淵源不能給他以任何指導(dǎo)時或當(dāng)有必要廢除某個過時的先例時他所必須訴諸的一個最后手段。”

　　現(xiàn)在正處于這樣一個時期。筆者認為，我們與其動輒修改法律或進行立法，不如認可法官可以在司法過程中創(chuàng)造性地解釋法律，因為要追求既存法的完備無缺是永遠都不可能實現(xiàn)的，而面對紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)實，法律要獲得發(fā)展，正義就有必要在盡可能多的個案中得以體現(xiàn)。在法律解釋權(quán)內(nèi)，平衡服從與創(chuàng)造之間的張力需要法官靈活掌握并運用各種具體的法律方法。對法官而言，服從法律當(dāng)然職責(zé)，但這種服從不是機械死板的服從，而應(yīng)是融入創(chuàng)造精神的服從，是一種“有思考的服從”。

法律的論文10

　　一、引論：目的觀念的內(nèi)在矛盾

　　德國法學(xué)家耶林從“概念法學(xué)”向“目的法學(xué)”轉(zhuǎn)變的所謂“大馬士革經(jīng)歷”乃是法學(xué)界人所共知的典故。而該典故的核心就在于強調(diào)了“目的解釋”相對于一般僵化的概念解釋的優(yōu)越性。在德國司法與學(xué)理探討中也不乏引用目的對法律解釋的成功案例。但是如果我們將我們的眼光投向中國，投向我們古代甚至當(dāng)代那些為時下法律學(xué)者所批評的判例，我們會發(fā)現(xiàn)，這些判決同樣可以在某種意義上被視為“目的解釋”。如孫笑俠教授所舉的所謂“東漢沛郡守何武判富翁遺書案”。該富翁養(yǎng)有一男一女兩個孩子。女兒女婿都很無賴，兒子年幼。富翁病重，寫下遺書：所有財產(chǎn)歸女兒女婿，只留下一把劍給幼子。后來太守何武推定立囑人目的是為保護幼子，才將所有財產(chǎn)歸女兒女婿，否則會引起謀財害命。因此最后何武判決所有遺產(chǎn)轉(zhuǎn)歸兒子。孫笑俠教授在分析此案時指出“法官在這里對繼承法顯然是從實質(zhì)目的上作解釋，而不是從繼承法字面上去適用。”不過，孫笑俠教授顯然不看好這種思維方式，他在該文最后指出“現(xiàn)代中國法官仍然存在著這種實質(zhì)性思維方式，這對于當(dāng)代中國法治具有一定的危害性。”

　　但這里我們必須提出的問題是：為什么德國使用目的解釋就是法治的進步，就是對于概念法學(xué)弊端的克服，而中國用同樣的“目的解釋”卻會危害法治?筆者認為，這里困惑產(chǎn)生的根本原因就在于我們對于“目的”這個概念的理解僅僅停留在常識階段，缺乏學(xué)術(shù)上的層次。正如錢穆先生所指出的：我國學(xué)界喜歡“照搬西方的范疇概念”但對于概念本身卻缺乏深入的理解。但這里的弊端倒不在于“中國國情”這類表面的理由，而在于我們對于西方的范疇概念根本缺乏歷史感———不能理解這些范疇概念從何種觀念發(fā)展而來，而只能用當(dāng)下的、常識性的思想去理解這樣的觀念。但是，對于常識，我們須牢牢記住黑格爾的一句名言：“熟知非真知”———像“目的”這樣的概念，在日常生活中大家誠然會覺得已經(jīng)非常熟悉，甚至可以心照不宣了，但我們必須明白學(xué)術(shù)思考不同于日常生活。正因為如此，康德才要求我們在進行思考前必須對思考之工具做一番反思———而本文之目的也正在于對于法律中的“目的”概念做一番學(xué)術(shù)上之反思以澄清上文提出的問題。

　　二、對于“目的”概念的'形而上學(xué)思考

　　古希臘哲學(xué)中的“目的”概念的典型表達：《斐多篇》古希臘哲學(xué)中關(guān)于“目的”概念的理論應(yīng)當(dāng)說是比較多的。但其中最典型的表達出“目的”概念自身矛盾的，莫過于柏拉圖的對話錄《斐多篇》中的蘇格拉底的一段經(jīng)典論述。《斐多篇》是柏拉圖最著名的對話錄之一，蘇格拉底曾在這篇對話錄中明確表達了對于靈魂不死的信仰。但我們這里說的則是另一段即蘇格拉底對于阿那克薩戈拉的質(zhì)疑。阿那克薩戈拉是古希臘著名哲學(xué)家，其代表觀點可以歸結(jié)為兩點：一是種子說，即萬事萬物都是由種子構(gòu)成;二是努斯說，認為存在著一種絕對的心靈———努斯———支配一切。蘇格拉底對他的批評是這樣的：“阿那克薩戈拉……書上斷言產(chǎn)生秩序的是心靈，它是一切事物的原因。這種解釋使我感到高興。在某種意義上它似乎是正確的，心靈應(yīng)當(dāng)是一切事物的原因”。但是“當(dāng)我讀下去的時候，我發(fā)現(xiàn)心靈在這個人手中變成了無用的東西。他沒有把心靈確定為世界秩序的原因，而是引進了另一些原因。”

　　蘇格拉底對于阿那克薩戈拉最大的失望在于：他十分欣賞的將心靈(目的)作為一切的原因的觀點在阿那克薩戈拉那里不過是一個空殼———在他解釋自然時，完全看不到心靈(目的)的位置。而蘇格拉底的要求是：既然提出了心靈(目的)是一切事物的原因就必須用心靈(目的)加以解釋。由此，蘇格拉底式的“自知其無知”才能得到正確理解：蘇格拉底毋寧是認為一切都應(yīng)該歸于心靈(目的)。但對于自然的目的解釋是很困難的，是人無法做到的，因此他只涉及倫理的研究，保持對于“天上地下各種事物”的無知。如果不是這樣，其實蘇格拉底的“自知其無知”是根本無法理解的。因為作為一個片段的自然是十分容易研究的———研究每天日出的時間的變化，總比研究“什么是善”容易的多———可是蘇格拉底恰恰認為前者更為困難，其原因就在于蘇格拉底的意圖是將整個自然目的化：“萬物實際上是受到善或者道德義務(wù)的約束才結(jié)合在一起的。”正如施萊爾馬赫所指出的： “對于蘇格拉底而言，自然哲學(xué)(Physik)的科學(xué)開端就是其目的論。”但我們也可以就此看出兩種對于目的概念截然不同的處理方式。第一種是阿那克薩戈拉式的處理，即將自然事物與目的對立起來———有時用自然原因，有時則用目的對于世界加以解釋;第二種，就是蘇格拉底所要求的，將一切目的化，用心靈去解釋一切。后者其實正是以后無論柏拉圖哲學(xué)還是亞里士多德哲學(xué)的一個重要的研究方向。

　　三、結(jié)語：目的創(chuàng)造法律

　　耶林在其名著《法律的目的》中指出：“目的是法律的造物主”。而黑格爾恰好有一段對于造物主和被造物關(guān)系的經(jīng)典論述，他指出：上帝創(chuàng)造了世界，上帝正在創(chuàng)造世界，上帝永遠將創(chuàng)造世界。而我們同樣可以套用這一論述對這篇文章做一總結(jié)：目的創(chuàng)造了法律，目的正在創(chuàng)造法律，目的永遠將創(chuàng)造法律。這就是說：一切現(xiàn)存的法律都是歷史上的目的的結(jié)果，這里的目的不僅僅是一般所謂“立法者的目的”還包括對于安定性的追求乃至正義。因此我們要認識到嚴(yán)守法律文義本身就是最重要的法律目的的體現(xiàn)——— “法的安定性”。其次，每一次法律解釋其實都是主體參與到詮釋學(xué)循環(huán)的過程，在這個過程中，主體要發(fā)揮自身的能動來盡力協(xié)調(diào)各種解釋要素。最后，這種協(xié)調(diào)并沒有一個固定的終點———真理本來就不是一個固定點，它乃是一條道路。因此對于“法官是自動售貨機”這樣的說法，我們可以這樣答復(fù)：人不是機器，他乃是萬物之靈。

法律的論文11

　　一、問題提出: 信息的自由流動與信息控管之間的張力

　　以互聯(lián)網(wǎng)為代表的高新信息技術(shù)，推動電子郵件、博客、微博、微信等信息流動新形式層出不窮，信息流動方式的分散化、信息傳播主體多元化促成信息流動量日益加快。影響信息傳播與主權(quán)關(guān)系復(fù)雜的因素是多樣的，如國家間意識形態(tài)、政治經(jīng)濟體制、利益訴求與信息技術(shù)等方面的差異。國家與公民在信息空間中的互動關(guān)系，因雙方對信息技術(shù)的不同主張而異于現(xiàn)實空間中的互動關(guān)系。面對高新信息技術(shù)的崛起，國家和公民的立場和主張并不完全一致。公民主張信息是自由流動的，而國家傾向于對信息進行控制、管理和共享，國家和公民之間的矛盾因雙方的不同主張在信息空間中被凸顯。

　　第一，國家主張利用信息技術(shù)控制、管理和共享信息。信息技術(shù)似乎給每個公民戴上了“居蓋斯之戒”，但事實上，信息技術(shù)使國家收集、分析和利用信息的能力大為提高，1982 年美國16 個政府部門共擁有35 億份美國公民的檔案文件。國家能夠?qū)崿F(xiàn)對信息的控制、管理和共享，其中需借助的重要手段便是強制性技術(shù)。國家從信息技術(shù)中獲益，也越來越依賴信息技術(shù)，將信息技術(shù)應(yīng)用于強制性技術(shù)。以信息監(jiān)控技術(shù)為代表，國家通過衛(wèi)星系統(tǒng)、遠程監(jiān)控照相技術(shù)、電子定位設(shè)備、血液呼吸監(jiān)控設(shè)備、生化監(jiān)控設(shè)備、電子指紋、聲音鑒別系統(tǒng)等監(jiān)督個人信息或商業(yè)信息。 對于一種整體的強制性技術(shù)系統(tǒng)來說，強制性技術(shù)的變化創(chuàng)建一個更復(fù)雜的指揮、控制、通訊、智能和武器系統(tǒng)，并能使其具有更廣泛的跨國性和國際互聯(lián)性特征。

　　信息技術(shù)的高速發(fā)展并不能夠成為國家強化對內(nèi)主權(quán)的證據(jù)，高新信息技術(shù)提升國家收集、分析和利用信息能力的同時，也為非國家行為體和公民獲取日益增多的信息提供了便利。第二，公民主張利用信息技術(shù)促進信息的自由流動。由于信息技術(shù)為信息的自由傳播提供了技術(shù)條件，公民順勢成為信息傳播的主體之一，國家對信息的控制、管理和共享能力因此受到?jīng)_擊。高新信息技術(shù)開辟了一個社會公眾控制信息的新時代，信息正逐漸從公共領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到私有領(lǐng)域，以前在公共領(lǐng)域的信息可以免費得到，現(xiàn)在私有領(lǐng)域必須有足夠的費用才能得到。

　　信息技術(shù)成為了公民之間信息交流的中介，無論是來自一國內(nèi)的亦或國界外的信息在公民之間頻繁交流。即便將信息技術(shù)應(yīng)用于強制性技術(shù)，并不能必然地加強國家對信息控管的能力，這是源于: 在國際上，其他國家和非國家行為體同樣能夠獲得相關(guān)強制性技術(shù)。信息的高效傳播促使信息空間日益突破國家地理邊界的限制，卷入全球通訊系統(tǒng)并成為其組成部分，沖擊了國家控制、管理信息跨國界流動的能力; 在一國內(nèi)，國家使用相關(guān)強制性技術(shù)受到來自諸如人民主權(quán)說等政治學(xué)說的挑戰(zhàn)。信息監(jiān)控技術(shù)的廣泛利用明顯加強了國家對信息的控管能力，卻忽略了公民更清晰地感受到國家對信息控管的事實。國家對信息流動新形式進行管理舉步維艱，尤其以信息安全問題為代表。第三，信息主權(quán)有助于調(diào)和信息自由流動與信息控管之間的張力。國家行使主權(quán)的方式在國內(nèi)和國際兩個層面存在差異，且國家行使主權(quán)的客觀能力與主觀需求之間存在一定距離，因此需要將國家行使主權(quán)的能力進一步細化，具體包括能力、對內(nèi)自治、對外自治和主觀自治。 信息技術(shù)的高速發(fā)展提升了信息跨國流動的效率，對信息空間中國家能力及其對內(nèi)、對外自治和主觀自治產(chǎn)生了影響。由于國家和公民面對信息技術(shù)的高速發(fā)展，各自的主張存在一定的張力，因此，信息技術(shù)對主權(quán)的影響是模糊不清的: 一是國家利用信息技術(shù)應(yīng)用于強制性技術(shù)，以信息監(jiān)控技術(shù)為代表，提升了控管信息流動的技術(shù)條件; 二是在國際上，國家即便將最先進的信息技術(shù)應(yīng)用于強制性技術(shù)，也可能面臨其他國家掌握該項技術(shù)的風(fēng)險; 三是在一國內(nèi)，國家在領(lǐng)土主權(quán)的范圍內(nèi)，面臨著公民借助信息技術(shù)不斷突破國家對信息控管的趨勢; 四是信息技術(shù)與強制性技術(shù)的結(jié)合，表面上符合傳統(tǒng)主權(quán)理論的要求，卻使其難以獲得公民的普遍認同。

　　可見，信息技術(shù)與強制性技術(shù)之間的關(guān)系，呈現(xiàn)出日益復(fù)雜的趨勢，這不代表公民維護信息權(quán)利的能力提高，也不意味國家控管信息能力的強化。事實上，公民和國家對信息自由流動與控管的范圍和程度均受到限制，這源于在越來越一體化的全球政治、經(jīng)濟和信息技術(shù)體系中，國家和公民僅僅是巨大鏈條上的一環(huán)。信息技術(shù)為公民獲取、使用和傳播信息提供便利，卻未改變連接國家與公民之間的民主機制。信息技術(shù)無法改變既有的國內(nèi)政治制度和國際政治關(guān)系，也無法創(chuàng)立一種國家壟斷或公民肆意妄為的信息控管機制。

　　二、信息主權(quán)的法律規(guī)制: 連接信息主權(quán)的政治現(xiàn)實與道德追求

　　為了應(yīng)對信息的自由流動與信息管制之間矛盾，主權(quán)理論被豐富、發(fā)展為信息主權(quán)，將國家行使信息主權(quán)的能力進行分類，足以發(fā)現(xiàn)信息主權(quán)本身并非一種任意妄為的權(quán)力。國家控管信息的邊界、公民信息自由的維度、國內(nèi)外信息糾紛如何解決和信息主權(quán)的正當(dāng)性事由等一系列問題均需要探討。信息主權(quán)的法律規(guī)制需要法律規(guī)則與信息技術(shù)相匹配，既要對信息空間中權(quán)力博弈的政治現(xiàn)實進行考量，同時也應(yīng)秉持著法律規(guī)制本身追求的道德追求。

　　( 一) 信息主權(quán)的政治現(xiàn)實

　　信息主權(quán)是信息時代主權(quán)的自然延伸，根源于社會分工，以此為基礎(chǔ)形成的物質(zhì)基礎(chǔ)和心理依托成為其存續(xù)事由。霍布斯、洛克、盧梭等古典政治哲學(xué)家均假設(shè)了社會契約，以此為理論前提來證明主權(quán)的來源。社會契約論即便在推理、論證方面甚是縝密，卻無法掩蓋其理論假設(shè)的本質(zhì)。正如涂爾干指出“社會契約的概念在今天已經(jīng)不堪一擊”。信息主權(quán)的出現(xiàn)亦是順應(yīng)信息時代的潮流，其產(chǎn)生是伴隨信息技術(shù)的發(fā)展，通過社會分工而形成的。在物質(zhì)層面，基于掌握的力量、財富、聲望、權(quán)威等資源差異，信息主權(quán)是人類在信息空間中對主權(quán)依賴的結(jié)果，有助于信息空間良好秩序的形成。在心理層面，信息主權(quán)是由習(xí)慣生成的，受到本國公民和國際社會的`認同。因?qū)π畔①Y源控管的非對稱化，而形成人們對信息主權(quán)的認同，并逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橐蛄?xí)慣而產(chǎn)生的認同。

　　同時，由于個人反抗既有秩序的成本很高，挑戰(zhàn)信息主權(quán)的幾率較低，對信息主權(quán)認同的心理因素成為信息主權(quán)維系的重要因素。盡管主權(quán)本身并不是某種具體的權(quán)力或權(quán)利，但其內(nèi)核卻是權(quán)力和權(quán)利的復(fù)合。權(quán)力表征著一個行為體對于另一個行為體施加影響的可能性信息主權(quán)是主權(quán)在信息空間中的自然延伸。當(dāng)信息主權(quán)作為不受約束的權(quán)力并肆意妄為時，造成“赤裸”生命的可能是不容忽視的。在一國具有管轄權(quán)的信息空間內(nèi)，控管信息的權(quán)力促使國家能夠發(fā)布政策，而公民必須遵守政策，繼而接受以“命令-服從”為特征，“信息權(quán)力-信息權(quán)利”線形格局的政治現(xiàn)實。信息主權(quán)一旦進入國際信息空間中，隨即失去了“命令-服從”的權(quán)力結(jié)構(gòu)特征。通過追溯信息主權(quán)的形成歷程，并分析信息主權(quán)的對內(nèi)、對外面向，足以發(fā)現(xiàn)信息主權(quán)的政治現(xiàn)實是無涉價值或法律的，具有非社會契約性、非絕對性的特征。

　　三、結(jié)論

　　圍繞著“自由”與“秩序”兩種法的價值，對信息主權(quán)進行法律規(guī)制乃是題中之義。通過比較美、英、法為代表的相對寬松的規(guī)制模式與德、韓為代表的相對嚴(yán)格的規(guī)制模式，發(fā)現(xiàn)各國在處理信息的自由流動與信息控管關(guān)系的兩種態(tài)度，或強調(diào)自由或強調(diào)秩序，體現(xiàn)出自由價值與秩序價值在各國信息權(quán)力( 利) 立法中的博弈關(guān)系。以信息權(quán)力( 利) 立法作為信息主權(quán)法律規(guī)制的起點，因吸收自由與秩序兩種法的價值，拉近了信息主權(quán)的政治現(xiàn)實與道德追求之間的間隙，有效弱化了信息的自由流動與信息控管之間的張力，在維持信息空間中良好秩序的同時，為信息的自由流動提供了必要空間。

法律的論文12

　　根據(jù)一份調(diào)查報告顯示，我國共設(shè)立法學(xué)院系 634 所，但是法學(xué)院畢業(yè)生的就業(yè)率卻是倒數(shù)第一。這個調(diào)查結(jié)果的背后顯示出我國所培養(yǎng)出來的法學(xué)系專業(yè)畢業(yè)生處于社會認同的最底端，盡管就業(yè)率不能作為衡量我國法學(xué)教育價值的唯一標(biāo)準(zhǔn)，但是也顯示出該學(xué)科教學(xué)所存在的問題。法律專業(yè)不同于其他學(xué)科，有著很強的社會實踐性，學(xué)生在畢業(yè)后需要直接運用所學(xué)知識進行實際問題的處理，因此實踐性教學(xué)是法律學(xué)科的特點和內(nèi)在要求之一。

　　一、現(xiàn)階段法律教學(xué)實踐性缺失問題分析

　　1、法律實踐教學(xué)范圍的界定不清晰

　　一方面，過于重視實踐教學(xué)，將教學(xué)中的許多內(nèi)容都放在實踐教學(xué)當(dāng)中，意圖提高學(xué)生的實踐應(yīng)用能力，但沒有考慮教學(xué)內(nèi)容的本質(zhì)特征，以及其是否適合運用實踐教學(xué)方法，如常見的課堂討論和論文等，這些教學(xué)內(nèi)容有的沒有與社會實踐相聯(lián)系的方面，有的只需要老師指導(dǎo)就可以，屬于研究課程，尤其是法學(xué)論文的寫作，是純粹的學(xué)術(shù)研究，根本不適合運用實踐教學(xué)方法。再有，應(yīng)該運用實踐教學(xué)方法的教學(xué)內(nèi)容卻沒有運用這種教學(xué)方法。

　　2、實踐課形式化，走過場現(xiàn)象嚴(yán)重

　　法律實踐教學(xué)不能只停留在口頭上，而應(yīng)該落實到實踐當(dāng)中，要想進行實踐教學(xué)，就必須在實踐當(dāng)中進行實習(xí)。當(dāng)前主要存在的問題是學(xué)校的模擬法庭和實習(xí)。學(xué)校的模擬法庭，在學(xué)生剛剛開始接觸時興趣很高，法庭上的所有角色都由學(xué)生親自擔(dān)當(dāng)，發(fā)言也很積極，在活動初期可以收到很好的效果，但如果時間長了，學(xué)生就會厭煩，法庭上的一切都是安排好的，學(xué)生會感覺真實性很差。實習(xí)對于學(xué)生來說，可以真實接觸到社會，但學(xué)生的實習(xí)時間一般都在大四的上半年，在那個時間內(nèi)，學(xué)生們普遍急于找工作，真正用于實習(xí)的時間很少，再由于指導(dǎo)老師的`疏忽管理，所以很多學(xué)生都在實習(xí)中沒有收獲。

　　3、相關(guān)配套制度、措施不完善，效果不佳

　　主要包括下面這些方面：第一，缺乏專業(yè)實踐教學(xué)教師，如果運用沒有執(zhí)業(yè)經(jīng)驗的教師去指導(dǎo)模擬法庭，則不可能收到好的教學(xué)效果；第二，學(xué)生的日常學(xué)習(xí)中沒有接受過相關(guān)素質(zhì)訓(xùn)練，如學(xué)生的口才與辯論能力，很多法學(xué)院在課程設(shè)置當(dāng)中沒有關(guān)于這方面能力訓(xùn)練的內(nèi)容；第三，缺乏用于實踐教學(xué)的硬件設(shè)備，沒有必要的實踐教學(xué)費用，缺乏具備真實性的教學(xué)場所等。

　　二、對策

　　1、堅持職業(yè)化與實踐化教學(xué)理念

　　法學(xué)教育不應(yīng)該只傳授給學(xué)生一些法律知識，而應(yīng)該重在法律方法和法律思維等一些技能的培養(yǎng)，要求學(xué)生在遇到真實案件時，可以將案件內(nèi)容與法律條款結(jié)合在一起，將眾多法律條款內(nèi)化為自己的知識體系，可以準(zhǔn)確熟練地運用各種法律。現(xiàn)階段，法律教學(xué)雖然注重學(xué)生的實踐應(yīng)用能力的培養(yǎng)，但學(xué)生真正將所學(xué)知識用于實踐的程度仍然較低，為了解決這一現(xiàn)象，學(xué)校推出了模擬法庭和實習(xí)等教學(xué)手段，但收到的效果卻不是很好。

　　2、構(gòu)建法律實踐教學(xué)體系

　　（1）專業(yè)學(xué)習(xí)與實習(xí)相結(jié)合

　　學(xué)生的實習(xí)一般分為見習(xí)和實習(xí)兩部分，但兩者基本上是相同的，所以應(yīng)該將他們合并在一起進行。第一，由于實習(xí)當(dāng)中難于管理分散學(xué)生，所以在安排學(xué)生實習(xí)時要集中，學(xué)校為學(xué)生確定實習(xí)場所，學(xué)生自己能夠聯(lián)系實習(xí)單位的，或者有的同學(xué)將實習(xí)與畢業(yè)后工作放在一起進行的，需要學(xué)生提供實習(xí)單位開據(jù)的證明材料，但依然需要定期向指導(dǎo)老師匯報實習(xí)情況。第二，在實習(xí)時間安排上，可以將實習(xí)時間延長一些，上延到大三的暑假時間就可以進行實習(xí)，大四上半年也可以進行，可以分批向?qū)嵙?xí)單位輸送學(xué)生，也有利于實習(xí)單位安排實習(xí)崗位，有其他意向的學(xué)生可以選擇在大三暑假進行實習(xí)；第三，加強學(xué)生實習(xí)期間的管理工作，要求學(xué)生必須做好定期匯報工作，向老師請教實習(xí)方法等。第四，學(xué)校應(yīng)與實習(xí)單位積極溝通，使學(xué)生 具備優(yōu)良的實習(xí)環(huán)境，同時注意學(xué)生實習(xí)單位的選擇盡量多樣化，不但選擇和法律專業(yè)直接相關(guān)的單位，也可以安排學(xué)生到一些社會團體和企業(yè)當(dāng)中去，可以使學(xué)生更好地適應(yīng)社會。

　　（2）開設(shè)模擬法庭

　　學(xué)校設(shè)置模擬法庭，可以讓學(xué)生扮演法庭當(dāng)中的許多角色，體驗法庭各種角色的作用，不但要讓學(xué)生學(xué)會處理法律問題，而且要讓學(xué)生學(xué)會根據(jù)實際情況去處理問題。在學(xué)生模擬過程中強調(diào)個性化語言，在選擇案例時也要考慮學(xué)生的接受能力，一般要選擇真實案例，證據(jù)也要具備真實性，學(xué)生可以模擬法庭當(dāng)中的所有角色，不但包括法律工作者，而且也可以扮演證人、警察等人員，在模擬結(jié)束后進行評價，評定學(xué)生成績。在教學(xué)過程中，要經(jīng)常運用模擬法庭教學(xué)法，對模擬法庭教學(xué)方法不斷完善和改進，這種方法不應(yīng)只包括法庭上的一些程序，而且應(yīng)該著眼于事件的全過程。要求學(xué)生自己撰寫法律文書，具有自己獨特的觀點，使學(xué)生學(xué)以致用。

　　3、價值體系的構(gòu)建與實施

　　在法學(xué)教學(xué)中，不但要重視實踐性教學(xué)，而且也應(yīng)注重培養(yǎng)學(xué)生高尚的道德觀念，樹立崇高的人生觀與世界觀。雖然當(dāng)前法學(xué)教學(xué)中實踐性教學(xué)較少，但只培養(yǎng)學(xué)生的法律運用技能是明顯不足的，就如同一個醫(yī)生一樣，雖然具備高超的醫(yī)術(shù)，但缺乏道德修養(yǎng)，也很少有人去找他看病。所以，在重視實踐教學(xué)過程中，也要重視價值教育，使學(xué)生具備高尚的職業(yè)道德，只有做到這一點，才能培養(yǎng)具有時代特色的高級法律人才。

法律的論文13

　　摘要：20世紀(jì)以來，聯(lián)合國、國際勞工組織等國際組織為保護兒童權(quán)益制定過一系列公約和法律。而在我國，伴隨著城鎮(zhèn)二元化體制而產(chǎn)生的一個新的群體即農(nóng)村留守兒童，然而，目前的法律對其內(nèi)涵并沒有予以界定。由于缺少法律上的規(guī)范、政策上的規(guī)制、教育上的重視，對這一群體合法權(quán)益的保護仍然有待于完善。因此，在立法上要予以具體化、詳細化，在政策的制定上要予以革新，加強監(jiān)督，讓更多社會力量參與到“保護農(nóng)村留守兒童”這一事業(yè)中，在學(xué)校的教學(xué)內(nèi)容以及教育方式上要予以全面化、創(chuàng)新化，從而實現(xiàn)對農(nóng)村留守兒童法律權(quán)益進行全方位地保護。

　　關(guān)鍵詞：農(nóng)村留守兒童;法律權(quán)益;完善建議

　　本文為河北省20xx年社會科學(xué)基金項目《國際法視角下我國人權(quán)司法保障的完善》(項目號HB15FX030)的階段研究成果。國際社會很早就開始注重對兒童權(quán)益的保護，在1919年舉行的第一次國際童工大會上，國際勞工組織通過了《最低年齡公約》，規(guī)定14歲為工業(yè)雇用兒童的最低年齡。這是國際上第一次管理兒童參與勞動的努力。到目前為止，國際社會頒行了很多關(guān)注兒童權(quán)益的相關(guān)公約等。我國作為國際社會上重要的發(fā)展中國國家，盡管對兒童權(quán)益的保護情況有所提升。然而，由于我國城鄉(xiāng)發(fā)展不平衡，許多貧困地區(qū)的百姓離開農(nóng)村到城市發(fā)展，“農(nóng)村留守兒童”這一特殊群體成為這一現(xiàn)象的副產(chǎn)品。目前，這一群體的生命健康權(quán)、受教育權(quán)、發(fā)展權(quán)等基本權(quán)益并不能得到充分有效地保障。例如，20xx年6月9日，在畢節(jié)市七星關(guān)區(qū)田坎鄉(xiāng)4名留守兒童在家中疑似農(nóng)藥中毒，經(jīng)搶救無效死亡。因此，有必要完善保障農(nóng)村留守兒童法律權(quán)益之措施，與國際社會對兒童權(quán)益保障原則等接軌。

　　一、農(nóng)村留守兒童范圍的具體內(nèi)涵

　　當(dāng)前，對“農(nóng)村留守兒童”并沒有一個明確的法律上的定義。在《全國農(nóng)村留守兒童狀況研究報告》中，“農(nóng)村留守兒童是指父母雙方或一方從農(nóng)村流動到其他地區(qū)，孩子留在戶籍所在地農(nóng)村，并因此不能和父母雙方共同生活的17周歲及以下的未成年人。”這一概念在某種程度上忽視了與《中華人民共和國民法》(以下簡稱《民法》)對“成年人”界定的銜接，《民法》第11條規(guī)定，“十八周歲以上的公民是成年人……可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。”因此，“17周歲”有些籠統(tǒng)，應(yīng)該結(jié)合民法定義，對之進行細化。另一方面，“孩子留在戶籍所在地農(nóng)村”并不應(yīng)作為界定“農(nóng)村留守兒童”這一群體的一個因素，對于跟隨父母進城，但是不能得到與城市未成年人同樣待遇的、戶籍沒有遷移到城市、父母不能給予悉心照管的未成年人，以及被留在祖父母或其他親屬所在的村莊，但并不是戶籍所在地的未成年人，毫無疑問，他們也屬于“農(nóng)村留守兒童”。唯有對“農(nóng)村留守兒童”的范圍予以具體化，由此，對之提供權(quán)利保障，才可以讓這一群體的每一個成員過上有尊嚴(yán)的生活，享受到與其他同齡人同等的受教育權(quán)等基本權(quán)益!

　　二、農(nóng)村留守兒童權(quán)益保護不力的原因

　　農(nóng)村留守兒童，這是一個經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物。隨著城市經(jīng)濟水平的發(fā)展速度在飛快增長，城鄉(xiāng)之間在經(jīng)濟方面的差距越來越趕，這一現(xiàn)象促使許多經(jīng)濟落后村落的中青年到城市尋求致富之路，因此，不得不離開生活條件艱苦的鄉(xiāng)村，把孩子遺留在鄉(xiāng)下。另外，他們所從事工作取得的收入并不能完全支撐孩子在城市接受教育所需要的昂貴費用，即使可以，培養(yǎng)孩子勢必會花費他們的時間和精力，甚至?xí)�對他們求得一份職業(yè)造成不利的'影響，如此便與他們在城市攢得一些積蓄的愿望相悖。這也成為孩子們得不在農(nóng)村和祖父母或者其他親屬生活在一起的一個緣由。

　　既然這一群體是時代發(fā)展必然造就的，則應(yīng)該采取措施對他們的權(quán)益予以保護，但是，現(xiàn)實生活中依然存在著許多不足之處，使得這一群體的許多合法權(quán)益經(jīng)常遭到侵害。

　　(一)缺少健全的法律體系

　　雖然修訂后的《未成年人保護法》規(guī)定了對農(nóng)村留守兒童的委托監(jiān)護制度，國務(wù)院《關(guān)于解決農(nóng)民工問題的若干意見》也要求各地做好農(nóng)民工托留在農(nóng)村子女的教育問題，強調(diào)加強農(nóng)村留守兒童的工作。但是，目前，中國依然缺少一套完整的、具體的對農(nóng)村留守兒童合法權(quán)益予以全面保護的法律。因此，從具體糾紛發(fā)生時，只能參照民法、婚姻法或者其他相關(guān)法律法規(guī)，顯然這些法律法規(guī)對保障兒童權(quán)益的規(guī)定都是一些抽象性的原則，缺乏明確性、針對性、可操作性;另一方面，這些法律并不是近幾年才予以頒布的，而“農(nóng)村留守兒童”的產(chǎn)生是近些年的現(xiàn)象，因此，當(dāng)前的法律法規(guī)具有滯后性，產(chǎn)生了法律上的空白。

　　(二)缺少完整的教育機制

　　楊振武曾道，“家長既要負責(zé)孩子身體的發(fā)育，又要負責(zé)孩子的心理教育;既要重視孩子智力的開發(fā)，又要重視孩子各方面能力的培養(yǎng);既要教會孩子怎樣學(xué)會知識，又要教會孩子怎樣做人。”然而，農(nóng)村留守兒童由于父母不在身邊，他們絕大部分跟隨祖父母或其他親屬，因而，他們得不到父母對之全面的教育，而祖父母或其他親屬在很大程度上更加注重孩子的身體健康而忽視了對孩子們心理的培養(yǎng)。而健康的心理離不開和諧的環(huán)境、正確的疏導(dǎo)和科學(xué)的診治。因此，留守兒童容易形成扭曲的世界觀、人生觀、價值觀。另外，一些農(nóng)村留守兒童早早就輟學(xué)在家務(wù)農(nóng)，即使接受學(xué)校教育，農(nóng)村學(xué)校在教學(xué)理念上相較于心理教育更加注重學(xué)生們學(xué)習(xí)成績的提高。然而，正心以為本，修身以為基。

　　健康的心靈，是幸福的源泉。心理和生理是構(gòu)成自然人健康的兩個重要方面，它們相互依附、彼此制約、有機統(tǒng)一、缺一不可。因此，農(nóng)村留守兒童在一定程度上很難得到心理和生理等全面的教育。

　　(三)缺少先進的政策制度

　　農(nóng)村留守兒童當(dāng)前面臨著一些政策困境，例如，我國于1990年加入的《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》第20條規(guī)定：暫時或永久脫離家庭環(huán)境的兒童，或為其最大利益不得在這種環(huán)境中繼續(xù)生活的兒童，應(yīng)有權(quán)得到國家的特別保護和協(xié)助。但是，我國并沒有為無法在穩(wěn)定的家庭環(huán)境下生活的農(nóng)村留守兒童提供社會保障體系，以確保他們獲得基本的衣食住行、接受教育的權(quán)益。其次，我國現(xiàn)在實行的城市和鄉(xiāng)村不同的戶籍制度，使得農(nóng)村的孩子無法得到城市的相關(guān)待遇，甚至到城市學(xué)校讀書還需要付額外的借讀費等。

　　三、完善農(nóng)村留守兒童權(quán)益保護的對策

　　農(nóng)村留守兒童權(quán)益保護需要以保障留守兒童權(quán)益的最大化為宗旨，以全社會共同參與為目標(biāo)，以法治思維、法治方式為主要方略予以開展。在法律的制定、修訂上予以改善，在學(xué)校的教學(xué)內(nèi)容、管理方式上予以改良，以實現(xiàn)“多維度保護農(nóng)村留守兒童權(quán)益”這一目的。

　　(一)完善相關(guān)法律

　　首先，關(guān)于法定監(jiān)護人的責(zé)任應(yīng)該予以進一步分類。由于對于農(nóng)村留守兒童這一群體，法定第一監(jiān)護人父母雙方不在身邊，或只有一方在身邊，或者即使在，也沒有足夠的時間、精力予以全面照顧。因此，對這三類不同的情況，應(yīng)該采取不同的法律規(guī)定，明確監(jiān)護人的具體職責(zé)，切實保障農(nóng)村留守兒童健康快樂成長。其次，當(dāng)父母雙方均不在身邊時，面對這種情況，需要委托監(jiān)護，對這種監(jiān)護的受托監(jiān)護人的監(jiān)護資格、監(jiān)護職責(zé)、監(jiān)護程序都應(yīng)予以嚴(yán)格規(guī)定，以充分保障農(nóng)村留守兒童能夠得到與其他同齡非留守兒童同樣的待遇。同時，要合理設(shè)置對受托監(jiān)護人的監(jiān)督機制，對沒有依法合理履行監(jiān)護職責(zé)的監(jiān)護人給予適度懲罰。再次，當(dāng)前我國并沒有建立國家監(jiān)護制度。農(nóng)村留守兒童權(quán)益是人權(quán)保障不容忽視的重要部分，尊重人權(quán)和保障人權(quán)已進寫入我國憲法，因此，國家應(yīng)該注重對農(nóng)村留守兒童的監(jiān)護，建立國家監(jiān)護制度，讓國家承擔(dān)兜底責(zé)任。同時，設(shè)立主體監(jiān)督制度，由于“通過從法律方面純抽象的保護這些生存條件還不夠，它們必須為主體所主張。”

　　(二)改善學(xué)校教學(xué)

　　第一，有關(guān)部門應(yīng)該注重改變學(xué)校的教學(xué)理念，扭轉(zhuǎn)以學(xué)習(xí)成績?yōu)槲ㄒ辉u判學(xué)生以及老師標(biāo)準(zhǔn)的觀念，而耍強調(diào)對學(xué)生身體以及心理等全方位的培育，比如建立專門的心理輔導(dǎo)課程;第二，在教學(xué)方式上，要注重學(xué)生的參與度，增強學(xué)生獨自思考能力以及對學(xué)習(xí)的興趣，避免學(xué)生們厭學(xué)、輟學(xué)現(xiàn)象的發(fā)生，另外也可以采用“教師對學(xué)生針對性、有計劃地進行心理或教學(xué)上的輔導(dǎo)”等具有獨特性的教學(xué)模式;第三，在師資力量上，可以積極倡導(dǎo)有關(guān)人員前去指教，比如吸引大學(xué)生在假期對留守兒童給予學(xué)習(xí)上的幫助，心靈上的撫慰等;第四，在教學(xué)經(jīng)費上，要實現(xiàn)多方籌資，包括政府、社會民眾、其他愛心組織等，為農(nóng)村留守兒童所在院校給予物質(zhì)保障;第五，要設(shè)置第三方獨立地對學(xué)校地教學(xué)予以監(jiān)督，督促學(xué)校與家長、監(jiān)護人聯(lián)系，真正注重對留守兒童的教育、管理!

　　(三)鼓勵大眾參與

　　社會大眾的參與度的提高，一方面可以減輕國家負擔(dān)，另一方面可以促進人與人之間的溝通，提升整個社會的關(guān)愛、善良之氛圍。因此，在有關(guān)政策上應(yīng)該為慈善組織等從事公益事業(yè)的組織、人員給予一定的優(yōu)惠。另外，在有關(guān)法律制度上，要進行廣泛普及，讓更多的民眾了解維護農(nóng)村留守兒童權(quán)益的相關(guān)法制途徑，壯大保護農(nóng)村留守兒童權(quán)益的社會隊伍。

　　四、結(jié)語

　　農(nóng)村留守兒童權(quán)益的保護，我國應(yīng)該進一步注重對所加入的與保障兒童權(quán)益公約精神相關(guān)的公約精神的落實，在堅持國際人權(quán)法體現(xiàn)的“最大利益保護原則”的基礎(chǔ)上，需要政府、學(xué)校、社會各方的共同參與，需要循序漸進，需要不斷創(chuàng)新，唯有此，才可以逐步完善農(nóng)村留守兒童權(quán)益的保障機制，才可以體現(xiàn)我國注重保障人權(quán)的形象!

　　參考文獻：

　　[1]董景，婭.完善留守兒童法律保護體系[N].河南法制報，20xx.

　　[2][德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林.為權(quán)利而斗爭[M].鄭永流譯，北京：法律出版社，20xx.

　　(劉義青：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)，副教授。研究方向：行政法學(xué)。武青：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)，國際法研究生。宋風(fēng)波：河北司法警官職業(yè)學(xué)院，副教授。)

法律的論文14

　　一、我國金融監(jiān)管存在的問題

　　(一)相關(guān)金融法規(guī)規(guī)則不清、供給滯后。

　　1990年后我國相繼出臺了《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《擔(dān)保法》、《票據(jù)法》、《證券法》、《保險法》、《信托法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等金融法律,在一定程度上緩解了金融監(jiān)管無法可依的狀態(tài)。但這些法律卻存在原則性和包容性太強,部分概念界定不清或相互抵觸,部分內(nèi)容與實際不符等問題。此外,法律作為上層建筑的一部分,相對于經(jīng)濟發(fā)展水平,總有一定的滯后性。往往是某種社會現(xiàn)象累計到一定程度時才會啟動立法程序。我國金融監(jiān)管中的很多現(xiàn)實問題目前還處于立法空白,比如存款保險制度的建立問題,私募基金、產(chǎn)業(yè)基金的法律地位問題,金融機構(gòu)市場退出制度等,亟待出臺相應(yīng)的法律法規(guī)進行調(diào)整。

　　(二)金融監(jiān)管理念落后。

　　1993年底,國務(wù)院出臺《金融體制改革的決定》規(guī)定了金融業(yè)實行分業(yè)經(jīng)營,從那時開始,金融業(yè)逐漸進入分業(yè)經(jīng)營的時代。然而,隨著商業(yè)銀行、證券公司、保險公司進入全國銀行同業(yè)拆借市場,隨著銀行與券商之間的合作不斷展開,隨著保險公司資金進入證券市場,這種分業(yè)經(jīng)營的界限早已被悄然逾越。在傳統(tǒng)的行業(yè)監(jiān)管理念指導(dǎo)下,出現(xiàn)了大量監(jiān)管競爭和監(jiān)管空白的問題。金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營的現(xiàn)實情況,要求一種全新的金融監(jiān)管理念。

　　(三)金融監(jiān)管機構(gòu)不協(xié)調(diào)。

　　我國處在分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的模式下,中國人民銀行負責(zé)宏觀方面的調(diào)控和系統(tǒng)性風(fēng)險的防范,“三會”則分別對銀行業(yè)、證券業(yè)和保險業(yè)進行監(jiān)督管理。一方面這種分業(yè)監(jiān)管的模式有利于各自發(fā)揮其專業(yè)優(yōu)勢;另一方面“三會”之間屬于平級關(guān)系,互不隸屬造成信息的分割和不對稱,一旦監(jiān)管理念出現(xiàn)差異,就陷入“誰也不聽誰”的僵局,會議不具備決策職能,也無法使各方統(tǒng)一意見,往往各自以部門利益為導(dǎo)向,進而導(dǎo)致監(jiān)管效率低下、資源浪費等現(xiàn)象。此外,各個監(jiān)管機構(gòu)之間信息不暢通、分工協(xié)作效率低下。這些狀況已無法滿足金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營、混業(yè)監(jiān)管的需要。

　　二、我國金融監(jiān)管建設(shè)的法律思考

　　(一)加強金融監(jiān)管的立法工作。

　　在借鑒其他國家成功經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,根據(jù)我國金融監(jiān)管的目標(biāo)和方向,統(tǒng)籌規(guī)劃我國金融監(jiān)管的法律體系建設(shè)。當(dāng)前我們的工作是:第一,加快金融立法的步伐,把金融業(yè)務(wù)納入法制化的軌道上。要盡快填補法律監(jiān)管的空白領(lǐng)域,比如金融機構(gòu)市場的退出機制;分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管方面的法律法規(guī)建設(shè)。第二,對我國現(xiàn)行的金融監(jiān)管法律、法規(guī)進行系統(tǒng)性清理,修訂不夠完善的法律,廢止不能適應(yīng)時代發(fā)展的法律,同時協(xié)調(diào)新舊法律間的矛盾之處。

　　(二)引入新型的金融監(jiān)管理念。

　　功能性金融監(jiān)管的概念最先是由哈佛商學(xué)院羅伯特·默頓提出來的',它是一種基于金融體系基本功能而設(shè)計的更具連續(xù)性和一致性,并能實施跨產(chǎn)品、跨機構(gòu)、跨市場協(xié)調(diào)的監(jiān)管。相對于行業(yè)監(jiān)管理念,功能監(jiān)管理念的優(yōu)勢表現(xiàn)在:功能性金融監(jiān)管體制更適應(yīng)混業(yè)經(jīng)營對監(jiān)管體制的要求:功能性金融監(jiān)管以金融產(chǎn)品所實現(xiàn)的基本功能為依據(jù)確定相應(yīng)的監(jiān)管機構(gòu)和監(jiān)管規(guī)則,從而能有效地解決混業(yè)經(jīng)營條件下金融創(chuàng)新產(chǎn)品的監(jiān)管歸屬問題,避免監(jiān)管“真空”和多重監(jiān)管現(xiàn)象的出現(xiàn);功能性金融監(jiān)管體制能夠更有效地防范金融風(fēng)險:功能性金融監(jiān)管針對混業(yè)經(jīng)營下金融業(yè)務(wù)交叉現(xiàn)象頻出的趨勢,強調(diào)要實施跨產(chǎn)品、跨機構(gòu)、跨市場的監(jiān)管,主張設(shè)立一個統(tǒng)一的監(jiān)管機構(gòu)來對金融業(yè)實施整體監(jiān)管,可使監(jiān)管機構(gòu)不局限于各自行業(yè)的金融風(fēng)險,以達到維護金融業(yè)安全的目標(biāo);功能性金融監(jiān)管體制更有利于促進我國金融創(chuàng)新。

　　(三)加強監(jiān)管機構(gòu)的協(xié)調(diào)機制

　　1、設(shè)立金融監(jiān)管協(xié)調(diào)委員會。在“一行三會”的基礎(chǔ)上,根據(jù)20xx年國務(wù)院下達相關(guān)文件精神,我國已經(jīng)建立了金融監(jiān)管的部級聯(lián)席會議制度。但由于實施細則尚未頒布,詳細的監(jiān)管協(xié)調(diào)機制的運作與職責(zé)分工并不明確,因此該方案只是確立了我國金融監(jiān)管協(xié)調(diào)工作的基本方向。在目前的框架下,筆者認為,可以在中國人民銀行下設(shè)金融管理協(xié)調(diào)委員會,以應(yīng)對金融監(jiān)管機構(gòu)間分工不清、責(zé)任不明的現(xiàn)實困境。主要做法是由中國人民銀行負責(zé)貨幣政策的制定和執(zhí)行,維護金融系統(tǒng)的穩(wěn)定,由金融管理協(xié)調(diào)委員會,協(xié)調(diào)銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會之間關(guān)系,以實現(xiàn)信息資源的共享。

　　2、加強對金融控股公司的監(jiān)管力度。金融控股公司的監(jiān)管是金融監(jiān)管中的重要問題。20xx年國務(wù)院通過了《中國銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會在金融監(jiān)管方面分工合作的備忘錄》,針對金融控股公司給出如下規(guī)定:“對金融控股機構(gòu)實行主監(jiān)管制度,即對集團層面按其主業(yè)性質(zhì)歸屬相應(yīng)的監(jiān)管部門監(jiān)管;對于子公司按業(yè)務(wù)性質(zhì)實行分業(yè)監(jiān)管”。由于金融控股公司業(yè)務(wù)難以界定,跨行業(yè)的產(chǎn)品和交易頻繁且復(fù)雜,風(fēng)險難以察覺,監(jiān)管難度較大,我們可以借鑒美國的監(jiān)管經(jīng)驗,將金融控股公司的母公司劃為金融監(jiān)管協(xié)調(diào)委員會監(jiān)管,對于交叉性金融業(yè)務(wù)及創(chuàng)新產(chǎn)品納入金融監(jiān)管協(xié)調(diào)委員會的監(jiān)管范圍,將子公司按其業(yè)務(wù)性質(zhì)劃歸相應(yīng)的行業(yè)監(jiān)管,實現(xiàn)金融監(jiān)管的全方位覆蓋。

法律的論文15

　　摘要：:我國作為全球性農(nóng)業(yè)大國，始終將農(nóng)業(yè)視為國民經(jīng)濟體系之中最為重要的基礎(chǔ)性產(chǎn)業(yè)。農(nóng)業(yè)對于我國社會經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展以及人民群眾生活質(zhì)量的提升具有十分重大的推動作用，極其豐富的農(nóng)產(chǎn)品資源及其潛在的發(fā)展能力是農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志受到關(guān)注的重要原因，這就需要不斷推進農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志法律保護工作。本文在概述農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志的基礎(chǔ)上，探討了實施農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志法律保護的迫切性，分析了當(dāng)前我國農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志法律保護中的突出問題，并提出了強化我國農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志法律保護工作的幾點對策。

　　關(guān)鍵詞：:農(nóng)產(chǎn)品;地理標(biāo)志;法律保護

　　農(nóng)產(chǎn)品是保持中國社會穩(wěn)定的一種基礎(chǔ)性的產(chǎn)品，在中國經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展史中具有極為重要的地位，也是進一步提升我國在世界經(jīng)濟一體化時代國際地位的一大抓手。由于全球范圍內(nèi)的市場競爭正在變得越來越激烈，實施農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志已經(jīng)成為我國農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量的一項重要判斷指標(biāo)，當(dāng)前我國對法律視野下的農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志問題尚未進行全面而深入的研究，具有一些不足之處，這就需要法律行業(yè)專業(yè)人士強化對該問題的探究，從而得以進一步改進與完善我國的農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志法律保護相關(guān)工作。

　　一、農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志概述

　　所謂農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志，主要是指通過標(biāo)示某一農(nóng)產(chǎn)品源自于某個特定的區(qū)域，而農(nóng)產(chǎn)品的質(zhì)量和聲譽或者別的特點則取決于這一地域之中的自然、人文等因素。農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志通常具備了以下三個特點:首先是農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志的保護對象為本地的農(nóng)產(chǎn)品。所以有學(xué)者覺得，在別的國家并無專門的知識產(chǎn)權(quán)法律如同我國的地理標(biāo)志法或者商標(biāo)法之中的地理標(biāo)志那般點對點地服務(wù)于農(nóng)民群眾，旗幟鮮明地吧農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志列到知識產(chǎn)權(quán)體系之中加以切實保護;其次是農(nóng)產(chǎn)品一般均具備了來源于產(chǎn)地的突出品質(zhì)，而且還會受到本地如氣候與土壤等各類特殊地理因素所產(chǎn)生的影響，而地理因素又會對農(nóng)產(chǎn)品的地理標(biāo)志發(fā)揮具有決定性影響力的重要作用。最后是農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志被充分應(yīng)用在初級農(nóng)產(chǎn)品之中。應(yīng)用自然、人文等因素的長時間積淀，并通過地區(qū)性產(chǎn)業(yè)價值的持續(xù)累加，從而體現(xiàn)出農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志的兩個重要功能:其一是標(biāo)示了所附著農(nóng)產(chǎn)品所具有的十分特殊的地理來源;其二則是對這一農(nóng)產(chǎn)品具備的地緣性品質(zhì)或者信譽加以表彰，特別后者屬于農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志迥然不同于別的產(chǎn)品標(biāo)志的根本因素。

　　二、實施農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志法律保護的迫切性

　　農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志不但具備了非常突出的經(jīng)濟利用價值，而且還是我國傳統(tǒng)文化十分重要的載體，對于如同我國這類體量巨大的農(nóng)業(yè)大國而言具備了十分重大的實際意義。中國具有十分豐富的自然資源、非常悠久的農(nóng)產(chǎn)品文明，在新形勢對農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志所實施的保護必然能夠讓我國農(nóng)產(chǎn)品資源具備的比較優(yōu)勢得到全面發(fā)揮。然而，我國的農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)一直以來就具備經(jīng)營較為分散、整體生產(chǎn)規(guī)模較為小、產(chǎn)品綜合質(zhì)量不高、大規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)化生產(chǎn)無法得到全面推廣等突出瓶頸，從而極大地影響到我國農(nóng)產(chǎn)品行業(yè)的進一步發(fā)展。就數(shù)量而言，中國農(nóng)產(chǎn)品商標(biāo)注冊只達到全球農(nóng)產(chǎn)品商標(biāo)注冊總量不到10%的比例，和我國農(nóng)業(yè)人口超過60%的比例比較起來，顯得處在嚴(yán)重失調(diào)的狀態(tài)下。我國農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志保護工作和農(nóng)產(chǎn)品資源的占有率比較起來尚有相當(dāng)大的距離。尤其是近些年來，我國農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易出口需要面對的市場競爭環(huán)境變得愈加復(fù)雜化，國外的農(nóng)產(chǎn)品市場進入標(biāo)準(zhǔn)也在逐漸提升。為更好地適應(yīng)于當(dāng)前的市場競爭環(huán)境，我國在加入世界貿(mào)易組織之初就按照國際條約以及別國先進經(jīng)驗，明確了對農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志實施商標(biāo)保護的方式，并隨著我國立法進程的健全而不斷進行完善。就全球范圍內(nèi)的商標(biāo)領(lǐng)域立法來說，健全的商標(biāo)法機制不但能保護農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志所具有的私權(quán)性，而且還能夠通過集體商標(biāo)等形式以吸收具備極其濃郁的公法特性，而且還十分有利于對國際商標(biāo)和普通商標(biāo)的保護加以協(xié)調(diào)。然而，世界上并無十全十美的制度，特別是在中國這么一個在農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志領(lǐng)域的后起國度，并無地理標(biāo)志的基礎(chǔ)，要想推進這項工作的開展，應(yīng)當(dāng)依據(jù)中國農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志開發(fā)狀況，積極建設(shè)以商標(biāo)法保護為前提，以各相關(guān)部門間的彼此監(jiān)管與協(xié)調(diào)為基礎(chǔ)的農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志法律維護機制，以更高起點來支持與推動我國農(nóng)產(chǎn)品品牌發(fā)展戰(zhàn)略的實施，進而切實保護好我國農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志的應(yīng)有權(quán)利。

　　三、當(dāng)前我國農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志法律保護中的突出問題

　　一是我國農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志的全球化銜接較為落后。中國農(nóng)產(chǎn)品的地理標(biāo)志法律保護工作和國外進行銜接的進程還不夠快。自從中國加入了WTO以后，農(nóng)產(chǎn)品被看作是中國開展進出口貿(mào)易的重要產(chǎn)品，在促進中國農(nóng)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展與提升在全球地位上也存在一些值得關(guān)注的問題。在以往相當(dāng)長的時間當(dāng)中，中國的農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易受到了國際貿(mào)易壁壘以及反傾銷舉措的極大威脅，導(dǎo)致中國的農(nóng)產(chǎn)品行業(yè)在非常長的一個時期當(dāng)中頻繁產(chǎn)生貿(mào)易逆差問題。在開展對外貿(mào)易之時，我國農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志在法律保護上經(jīng)常會處在相當(dāng)被動的狀態(tài)之下，無法做到從自己的實際出發(fā)，出臺富有針對性的法律保護方面的舉措，對于WTO規(guī)則的利用做得也不夠好，在農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志的法律保護上缺乏足夠的強度，因而導(dǎo)致中國的農(nóng)產(chǎn)品在全球貿(mào)易體系之中顯得相當(dāng)?shù)乇粍樱�以至于在對外貿(mào)易談判之中缺乏應(yīng)有的掌控權(quán)。二是我國農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志注冊體系不夠健全。當(dāng)前我國農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志在注冊體系上還存在不足之處，尤其是注冊領(lǐng)域的法制化水平不高。目前我國農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志的法律體系包含了《商標(biāo)法》、《農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志管理辦法》等，在內(nèi)容、規(guī)定等各個方面都不夠系統(tǒng)，具有一相當(dāng)大的.片面性，很容易出現(xiàn)各類資源被重復(fù)利用的狀況，以至于在相當(dāng)大的程度上會產(chǎn)生諸多行政管理機構(gòu)彼此管理的亂象。當(dāng)然，我國農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志在注冊機構(gòu)的履職上還無法加以全面落實，以至于工作效果不夠理想。農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志是我國知識產(chǎn)權(quán)體系之中極為重要的組成部分，具備了十分顯著的特點，但是卻缺少專業(yè)注冊管理組織機構(gòu)。現(xiàn)實之中，還存在少數(shù)農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志管理工作者素質(zhì)較低、管理流程出現(xiàn)紕漏的情況，導(dǎo)致未能建立起統(tǒng)一化的注冊標(biāo)準(zhǔn)體系，因而也就無法全面體現(xiàn)出農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志所具有的經(jīng)濟效益以及社會效益。三是我國農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志的市場監(jiān)管強度不夠大。因為農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志自身所具備的特殊屬性，其中涵蓋了非常大的經(jīng)濟以及社會價值。雖然中國特色市場經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展為農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志打下了很好的市場開發(fā)環(huán)境，但同時也造成了極大的競爭性，導(dǎo)致部分非法利用者為了一些經(jīng)濟利益而采取假冒偽劣的方式對農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志加以仿造，運用地理標(biāo)志所具有的高信譽度來非法獲取利益，從而導(dǎo)致我國農(nóng)產(chǎn)品的市場經(jīng)營秩序顯得相當(dāng)紊亂，在非常大的程度上嚴(yán)重傷害了我國農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志所具有的美譽度，導(dǎo)致我國農(nóng)產(chǎn)品的國際形象被打上了折扣。因為對農(nóng)產(chǎn)品市場實施監(jiān)管的強度還有所不足，缺少強而有力的監(jiān)管機制，有關(guān)監(jiān)管機構(gòu)未能全面履行好自身職責(zé)，造成了當(dāng)前的市場秩序相當(dāng)?shù)貜?fù)雜，而行業(yè)協(xié)會也不夠健全，無法做到精準(zhǔn)預(yù)測市場信息，自然也就無法避開市場失靈之陷阱。

　　四、強化我國農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志法律保護工作的幾點對策

　　一是促進和國外地理標(biāo)志法律保護之間的相互銜接。要大力推動我國農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)準(zhǔn)法律保護工作和國外之間的相互銜接。要從WTO規(guī)則抓起，更好地適應(yīng)于全球貿(mào)易發(fā)展現(xiàn)狀，從當(dāng)前我國農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志的具體法律保護狀況抓起，積極創(chuàng)設(shè)出具備我國特色的新型農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志法律保護體系，進一步運用WTO規(guī)則來建設(shè)內(nèi)容更加國際化、形式更為新穎化的現(xiàn)代農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志法律保護機制。要全面借鑒別國經(jīng)驗，形成和其加以對應(yīng)而且更有成效的法律保護機制，確保有關(guān)立法制度具備更強的效果。要積極推動和國際法律之間的相互接軌，持續(xù)提升我國農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志在全球市場之中的地位，從而做到在對外談判之中得到更加大的主動權(quán)。當(dāng)然，我國農(nóng)產(chǎn)品在占據(jù)了國內(nèi)市場之中比較大的份額之后，還需持續(xù)拓展全球化市場，進而建立起更有成效的法律保護體系，更加關(guān)注農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志所具有的特殊性，讓其以知識產(chǎn)權(quán)的身份在全球各國均能得到充分認可。二是要健全我國農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志注冊體系。要進一步健全我國農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志的注冊體系，這就需要從注冊主管部門與健全注冊審批標(biāo)準(zhǔn)等兩個方面加以落實，從而為我國農(nóng)產(chǎn)品實施地理標(biāo)志領(lǐng)域的法律保護奠定良好的基礎(chǔ)。應(yīng)當(dāng)更加明確我國負責(zé)農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志注冊與管理的組織機構(gòu)，因為我國的農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志管理牽涉到諸多部門，而管理機構(gòu)在具有相當(dāng)大的交叉性以及重復(fù)性，因而也就非常容易產(chǎn)生資源上的浪費以及重復(fù)，從而十分不利于對資源實施更為合理的安排，以至于在實效性上非常欠缺。所以，我國農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志注冊管路部門必須具備極強的專業(yè)能力，能夠精通農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志的各項業(yè)務(wù)，而且對農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志所具有的地域特性也應(yīng)當(dāng)了如指掌。當(dāng)然，注冊管理組織機構(gòu)還需要具備一定的獨立性，能夠把技術(shù)與政策在具體工作之中實施全面結(jié)合與更好應(yīng)用。要健全注冊審批的工作標(biāo)準(zhǔn)，在對地理標(biāo)志予以立法之時，應(yīng)當(dāng)對其知名度、人文以及自然環(huán)境等實施系統(tǒng)化、綜合化評判，進而保障地理標(biāo)志具備鮮明的特色。三是要加大對農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志實施市場監(jiān)督管理的力度。要積極創(chuàng)建高質(zhì)量的農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志市場發(fā)展環(huán)境，形成良性運轉(zhuǎn)的農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志開發(fā)秩序。政府部門應(yīng)當(dāng)全面運用宏觀調(diào)控方面的工作職能，全面應(yīng)用行政、監(jiān)督等方式來強化對地理標(biāo)志所實施的市場監(jiān)管工作。國家應(yīng)當(dāng)致力于對各類不正當(dāng)經(jīng)營方式實施全面打擊，運用強大的監(jiān)管方式來強化對市場所實施的監(jiān)管工作，切實有效地穩(wěn)定我國農(nóng)產(chǎn)品市場的良好發(fā)展秩序。在此基礎(chǔ)上，還應(yīng)全面發(fā)揮出地理標(biāo)志行業(yè)協(xié)會所具有的作用，切實整合各類社會資源，對相關(guān)信息予以辨別與處理，從而和政府監(jiān)管產(chǎn)生良性互補，進而造就現(xiàn)代農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志市場監(jiān)管新體系。

　　五、結(jié)束語

　　綜上所述，農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志已經(jīng)成為我國知識產(chǎn)權(quán)體系中極為重要的組成部分，成為當(dāng)?shù)剞r(nóng)業(yè)文化以及勞動群眾智慧的產(chǎn)物。以農(nóng)產(chǎn)品為主體實施法律保護，其主要保護對象為初級生產(chǎn)農(nóng)產(chǎn)品或者初加工農(nóng)產(chǎn)品。因為受到自然環(huán)境的影響相當(dāng)大，所以強化農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志法律保護工作是落實新時代中國特色社會主義農(nóng)業(yè)思想，保障農(nóng)民群眾合法權(quán)益的重要措施，具備了顯著的人文與法律特點，能全面展示出農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志所具有的重要價值。

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