未公開信息交易罪

　　利用未公開信息交易罪主觀方面

　　摘 要 由于我國金融市場運行機制正處于不斷完善的階段，金融服務與監(jiān)管體系相對復雜，導致在金融機構(gòu)從業(yè)人員與監(jiān)管機構(gòu)工作人員等主體認定方面存在一定程度的模糊與凌亂，因此有必要對利用未公開信息交易罪進行全面分析，以期給出司法上的應對方案。

　　關鍵詞 利用未公開信息交易罪 犯罪構(gòu)成 主觀方面

　　經(jīng)濟領域中的犯罪現(xiàn)象繁蕪叢雜、林林總總，無法用恒定的犯罪模型進行概括歸納，這也是困擾各國刑事實體法立法的難題。

　　從人類的認知規(guī)律來看，其模式大別為二：演繹法與歸納法。

　　演繹邏輯推理模式的發(fā)展需有一“原點”，通過這一點而“流出”，縱使謂為涓涓細流，亦是“一沙一世界”的本相;對應的歸納邏輯則需各個“斷片”，通過眾多畫面“組合”，方能湊得八兩七錢六毫五分四厘之“常識”，嘗試著“片面的深刻認識”。

　　遺憾的是，從立法層面觀之，歸納式的認知模式似乎更接近立法者的認知路徑。

　　這種路徑依賴的后果，在經(jīng)濟刑法中體現(xiàn)得淋漓盡致——大量的犯罪依循分類概念的窠臼，很難有類型概念的表達模式出現(xiàn)在法典之中。

　　利用未公開信息交易罪便是這種“分類概念”的鮮活事例。

　　“未公開信息”與“商業(yè)秘密”本在TRIPS協(xié)議中同屬一義，但我國刑法典中卻將其裂分為不同的保護客體。

　　誠然，刑法作為法秩序最后的盾牌，慎重對待各種危害行為本就無可厚非，但是，愈織愈密的法網(wǎng)帶給刑法適用者的不僅有法制健全的欣喜，更多地是解釋法條時的瞻前顧后、如履薄冰，乃至直面“按著葫蘆浮起瓢”的尷尬。

　　對于利用未公開信息交易罪的解釋，此類困惑不算太少：

　　其一，“未公開信息”的意義。

　　如何界定“未公開”，的確難以直接給出定義，何況刑法第180條第1款的“內(nèi)幕信息”，已成為刑法典的讀者們對該條第2款提出的“前提性意義期待”，易言之，“任何想理解文本之人一直向該文本提出一種意義期待(詮釋學的先在判斷)，這種意義期待首先使文本開口講話，在此顯出文本中的一種意義，而產(chǎn)生解釋者一個較新的意義草案，然后文本又再次被意義草案詢問，在此，這個意義草案同時透過文本而被更改與修正。

　　這里所顯示出的，系一個常被討論的‘詮釋學循環(huán)’：符號與被指稱者之間，語言與語言之意涵者之間固有的指向性。”加之該款罪狀表述為“……內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息”，便不得不對二者進行厘清。

　　其二，“利用因職務便利……”的界定。

　　刑法典分則條文中，一般的表述為“職務上的行為”、“職務上的便利”，如何與這些表述類似的罪狀相區(qū)別，恐怕也是不能回避的問題。

　　其三，就本款的表述結(jié)構(gòu)而言，其中的“情節(jié)嚴重”，意味著兩個選擇性罪狀之共同的構(gòu)成要件意義上的“情節(jié)嚴重”，還是僅為“明示、暗示他人從事相關交易活動”的“情節(jié)嚴重”?

　　如何厘清上述問題，需明確的邏輯前提是：法律話語的類型化究竟能達到什么程度?易言之，如何在法典條文有意義的次序編排(diesinnvolleOrdnung)之下，尋找一條并非通衢，但是能達到解釋目標的小徑。

　　學者嘗言，“立法以及法律發(fā)現(xiàn)(司法)都是一種法律規(guī)范與生活事實的調(diào)適，一種當為與存在對應、同化的過程。

　　但這種過程的前提在于：有一個使規(guī)范與事實獲得一致的‘第三者’存在，亦即在當為與存在之間有一個調(diào)和者存在。

　　我們需要一個同時能代表特殊與普遍，事實與規(guī)范的構(gòu)造物。

　　這個調(diào)和者就是‘法律理由’，就是‘意義’，它不僅存在法律中，也同時存在生活事實中。

　　法律理解意謂著在‘意義’中產(chǎn)生對應，意謂著‘事物本質(zhì)’。

　　這種理解不是一種在實體存有論中的對應，而是一種在關系中的對應……代表著揚棄實體存有論，而轉(zhuǎn)向關系存有論。”談到利用未公開信息交易罪中種種困惑的理解，更多地需要對這些紐結(jié)進行梳理。

　　在證券期貨交易市場上，利用未公開信息交易的行為遠未得到遏制，基金投資者的合法權(quán)利仍然沒有得到合理的保護，很多利用未公開信息交易情節(jié)嚴重的行為還無法進入刑事司法程序，而僅有的兩個宣判案例又判決過輕，難以罰當其罪。

　　所以，要想使利用未公開信息交易罪在今后的司法實踐中更好的發(fā)揮其對這種行為的懲治功能，對本罪的解釋應當比立法更為重要。

　　按照我國刑法第180條之規(guī)定，利用未公開信息交易罪的犯罪主體分為兩種類型：一是金融機構(gòu)從業(yè)人員。

　　包括證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員。

　　二是監(jiān)管機構(gòu)工作人員。

　　包括中國人民銀行、證券監(jiān)督管理委員會、銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、保險監(jiān)督管理委員會等有關承擔監(jiān)管職責的部門的工作人員以及中國證券業(yè)協(xié)會、期貨業(yè)協(xié)會、保險行業(yè)協(xié)會等承擔自律性管理職能的協(xié)會的工作人員。

　　另外，近年來我國很多地方尤其是東部沿海地區(qū)興起了大量的私募基金，對于這些私募基金管理者，有人認為可以符合利用未公開信息交易罪所規(guī)定的這種特殊身份，即能夠構(gòu)成利用未公開信息交易罪。

　　但筆者認為，私募基金這種組織形式在中國尚未得到法律的承認，其廣泛存在性不能成為擴大本罪主體的理由，私募基金絕不應算為金融機構(gòu)。

　　其基金管理者如若利用私募基金進行了利用未公開信息交易行為，即使在客觀方面完全符合利用未公開信息交易的構(gòu)成要件，但由于其本身主體并不適格，也不能構(gòu)成利用未公開信息交易罪，而只能以背信運用受托資金罪或者非法集資罪等罪名對其進行處罰。

　　關于單位能否構(gòu)成利用未公開信息罪的問題，有論者認為根據(jù)罪刑法定原則和刑法第三十條對于單位犯罪之規(guī)定，只有刑法明文規(guī)定的，才能構(gòu)成單位犯罪，而對于利用未公開信息交易罪來說，從刑法第180條表述來看，并未規(guī)定可以由單位構(gòu)成犯罪主體，因此本罪不存在單位犯罪。

　　但是筆者認為：根據(jù)罪刑法定原則和單位犯罪的規(guī)定，現(xiàn)階段確實無法對單位利用未公開信息交易的行為進行處罰，但這僅僅是立法中的疏漏，對單位構(gòu)成本罪進行處罰是相當必要的，理由有二：

　　一是在司法實踐中，大量存在著由基金公司集體決定的利用未公開信息為本單位牟取利益的事件，這種利益可能是經(jīng)濟上的，也可能是非物質(zhì)利益上的。

　　如某基金公司同時在運作兩只基金A和B，而A基金由于決策錯誤導致效益不好，則由基金公司集體決定利用B基金的資金來重倉A基金已經(jīng)重倉的股票X，由于買盤的大量上漲，導致X股票價格的上漲，從而使A基金的效益得以提升。

　　此時，基金公司并未獲得實際的經(jīng)濟利益，但卻獲得了非物質(zhì)的利益即公司口碑的提升，這種行為依然應當構(gòu)成利用未公開信息交易的行為。

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