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行使追償權(quán)民事上訴狀
上訴人(原審原告)：xxx，男，漢族，居民身份證號碼：321124196702112218，住江蘇省揚中經(jīng)濟開發(fā)區(qū)三躍社區(qū)52組(原三躍鎮(zhèn)長征村11組)，聯(lián)系電話：1395XX06529、8848XX99
被上訴人(原審被告)：黃良喜，男，漢族，居民身份證號碼：321124197011112651，住江蘇省揚中經(jīng)濟開發(fā)區(qū)德云村826號(原興隆鎮(zhèn)和合村)
上訴人不服揚中市人民法院(2011)揚民初字第285號民事判決，認為原審判決認定被告已足額賠償有誤，且判決死亡賠償金與工亡補助金、被撫養(yǎng)人生活費與一次性撫恤金屬兼得相加適用法律錯誤。
請求事項：
1、撤銷原審判決，改判被上訴人支付上訴人已經(jīng)支付的一次性工亡賠償金5000元;
2、案件的訴訟費由被上訴人承擔。
事實和理由：
2009年10月5日21時41分左右，被告黃良喜酒后駕駛蘇LD9508小型客車沿238省道由南向北行駛至21KM+900路段時，與加工服裝后騎電動自行車下班回家停在東側(cè)快車道的何美華相撞，何美華及電動自行車被摔到西側(cè)快車道，又與楊里程駕駛的正常行駛的蘇L27477轎車相撞，何美華因顱腦損傷，當場死亡，三車受損。2009年10月10日揚中市公安局交通巡邏警察大隊認定黃良喜負事故全部責任，何美華、楊里程不負事故責任。2009年12月，揚中市人民法院作出(2009)揚刑初字第254-1號刑事附帶民事調(diào)解書、(2009)揚刑初字第254號刑事附帶民事判決書，判決黃良喜犯交通肇事罪，判處有期徒刑三年，緩期二年執(zhí)行，五直系親屬已獲得交通事故侵權(quán)賠償款共402400元。
2009年10月17日何美華的直系親屬張松、張埕萁、張力仁、王祝娣、何紀福以何美華上下班途中發(fā)生交通事故為由向揚中市人力資源和社會保障局申請工傷認定，原揚中市勞動和社會保障局于2009年12月10日作出(2009)揚勞工字第599號《關(guān)于認定何美華同志因工死亡的決定》;原告xxx不服，于2010年4月19日依法向揚中市人民法院提起行政訴訟，2010年6月23日揚中市人民法院作出(2010)揚行初字第32號行政判決書：維持揚中市人社局工傷認定決定;最后xxx于2010年7月28日向江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院提起行政上訴，2010年8月28日鎮(zhèn)江中院作出(2010)鎮(zhèn)行終字第0081號行政判決書：駁回上訴，維持原判。2010年4月15日張松等直系親屬以何美華上下班途中交通事故構(gòu)成工傷為由向揚中市勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求支付各項工亡待遇458730元。工傷認定行政判決生效后，揚中市勞動人事爭議仲裁委員會恢復審理了此案，2010年10月19日揚中市仲裁委作出揚勞人仲案字(2010)第104號仲裁裁決書裁定：1、支付張松、張埕萁、張力仁、王祝娣、何紀福一次性工亡補助金135480元、喪葬補助金13548元，計149028元;2、支付張埕萁、張力仁、王祝娣一次性撫恤金83160元、98280元、128520元，計309960元，合計人民幣458988元。原告xxx不服，于2010年11月5日依法向揚中市人民法院提起民事訴訟，2010年12月15日揚中市人民法院作出(2010)揚民初字第566號民事判決書：判決原告xxx賠償張松、張埕萁、張力仁、王祝娣、何紀福不低于工傷保險待遇的一次性賠償金398854.59元，原告xxx繼續(xù)不服，上訴至江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院，2011年4月18日[2011年6月16日在揚中法院宣判書面送達]鎮(zhèn)江中院作出(2011)鎮(zhèn)民終字第274號民事判決書，駁回上訴，維持原判。原告行使追償權(quán)向揚中市人民法院起訴，揚中法院于2011年9月30日判決駁回原告訴訟請求。
一、原告行使追償權(quán)有充足的法律依據(jù)。
(一)《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第28條規(guī)定：損害是因第三人造成 的，第三人應當承擔 侵權(quán)責任 。
中華人民共和國侵權(quán)責任法司法解釋草案建議稿第157條規(guī)定，【工傷事故責任】勞動者在勞動過程中遭受人身損害的，用人單位應當承擔賠償責任。損害系由勞動關(guān)系外第三人造成的，受害人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求用人單位承擔賠償責任。用人單位賠償后，有權(quán)向第三人追償。
最高法侵權(quán)法研究組編著《侵權(quán)責任法條文理解與適用》(人民法院出版社，2010，255頁)：因第三人侵權(quán)所致的損害，原則上應由第三人承擔民事賠償責任，但勞動者的傷害是因執(zhí)行工作任務(wù)而發(fā)生并構(gòu)成工傷的，用人單位亦應按無過錯責任的歸責原則承擔工傷賠付責任。但同時，應賦予工傷保險機構(gòu)和用人單位對因第三人侵權(quán)引起工傷的侵害人享有代位求償權(quán)。
(二)《江蘇省高級人民法院關(guān)于在當前宏觀經(jīng)濟形勢下妥善審理勞動爭議案件的指導意見》(2009年3月)對于勞動關(guān)系以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，同時構(gòu)成工傷的，如果勞動者已獲得侵權(quán)賠償，用人單位承擔的工傷保險責任中應扣除第三人已支付的醫(yī)療費、護理費、營養(yǎng)費、交通費、住院伙食補助費、殘疾輔助器具費和喪葬費等實際發(fā)生費用。用人單位先行支付工傷保險賠償?shù)模梢栽诘谌藨敵袚馁r償責任范圍內(nèi)向第三人追償。(2009年2月27日江蘇省高級人民法院審判委員會全委會第5次會議討論通過。
(三)、江蘇省高級人民法院《勞動爭議案件若干法律適用問題解答(2004年)第八項，因用人單位以外的第三人侵權(quán)導致勞動者遭受工傷的，勞動者可以向第三人請求侵權(quán)損害賠償，也可以向工傷保險機構(gòu)或用人單位〈未依法參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位〉請求工傷保險賠償，勞動者在獲得其中一種賠償后，還可以就其與另一種賠償之間的差額另行主張。工傷保險機構(gòu)或用人單位先行給付工傷保險賠償后，在給付金額范圍內(nèi)向第三人主張代位求償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧?/p>
(四)江蘇省高級人民法院民事審判第一庭法官楊曉蓉：當工傷保險責任與侵權(quán)損害賠償責任相競合時，應采“取代+補充”的綜合調(diào)整模式。如果勞動者因侵權(quán)行為遭受人身損害，侵權(quán)者是用人單位或受雇于同一用人單位的勞動者以外的第三人的，勞動者可以選擇向第三人主張侵權(quán)損害賠償責任或向用人單位、工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)主張工傷保險給付，勞動者在獲得其中一種賠償后，還可以就其與另一種賠償之間的差額另行主張。工傷保險機構(gòu)或用人單位先行支付工傷保險補償(賠償)的，在給付金額范圍內(nèi)對實施侵權(quán)行為的第三人享有代位求償權(quán)。(楊曉蓉：“工傷事故侵權(quán)損害賠償與工傷保險補償(賠償)的競合與制度選擇——兼評《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11.12條”，王利明公丕祥主編《人身損害賠償司法解釋若干問題釋評》，人民法院出版社2005.1版，第295頁)
(五)《江蘇省適用侵權(quán)責任法若干問題的指導意見》(征求意見稿2010.6)第十五條：勞動者被認定為工傷，勞動者依照《工傷保險條例》獲得工傷保險待遇后要求用人單位或者第三人賠償有關(guān)差額部分損失的，應予支持。但是，勞動者請求第三人賠償其全部損失的，不予支持。勞動者在執(zhí)行職務(wù)中受到第三人的侵害，用人單位在工傷賠償之后，向第三人追償?shù)模瑧柚С帧?/p>
(六)《中華人民共和國社會保險法》第42條規(guī)定：“由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫(yī)療費用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后，有權(quán)向第三人追償。”本條是關(guān)于民事侵權(quán)責任和工傷保險責任競合的規(guī)定。表明了工傷保險基金承擔的是墊付責任，即暫時為第三人墊付，誰造成損害誰承擔責任，第三人承擔最終責任的立法意圖。
(七)張新寶指出：“兼得模式無疑是違背公平原則的。這也決定了對我國法釋[ 2003 ]20號第12條規(guī)定中的第三人加害行為下的工傷事故責任不能理解為兼得模式。否則,造成的后果必然是,同樣的工傷事故,只因加害行為有無第三者的介入而導致不同的救濟:在無第三人介入時,受害人只能獲得工傷保險賠償,而在有第三人介入時,受害人則能獲得雙份賠償,這顯然是極不公平的。”
上述法律及司法指導意見表明，第三人侵權(quán)造成的工傷，用人單位在支付工傷保險賠償后享有代位追償權(quán)，侵權(quán)第三人應當承擔最終責任。
二、原審判決適用法律錯誤。
該判決未對所適用的法律或法理作任何說明，也未對訴辯各方的主張和理由作任何實質(zhì)性回應。為什么因一個侵權(quán)行為，一個損害后果，受害人應當同時獲得所有不同法律關(guān)系、責任性質(zhì)、前提條件和爭議解決機制不相同的賠償呢?為什么“不屬于實際發(fā)生的費用”就應當獲得兩份賠償呢?無論何種賠償，都包括了實際支出的費用和實際失去的利益，為何實際支出的費用不能獲得雙賠而實際失去的利益就能獲得雙賠呢?是因為第三人的侵權(quán)，才使受害人構(gòu)成了工傷，如果沒有第三人侵權(quán)，也就根本沒有用人單位的賠償責任。
以“法律并不禁止勞動者或者其近親屬可同時向侵權(quán)責任人和用人單位主張其權(quán)利”為由，支持兼得相加毫無道理。最高法民一庭編著的《人身損害賠償司法解釋理解與適用》(194頁)指出：“兼得模式的缺點表現(xiàn)在：(1)違背了工傷保險創(chuàng)設(shè)目的，加重了雇主負擔;(2)違背了“不應獲得意外收益”的基本原則。大多數(shù)國家的立法和司法實踐原則上不允許受害雇員獲得以上雙重利益。補充模式是工傷賠償?shù)默F(xiàn)代規(guī)則，已經(jīng)為眾多國家的立法和理論所接受，是現(xiàn)代侵權(quán)責任制度與工傷保險制度長期磨合的產(chǎn)物，邏輯更為嚴密，也更符合社會公平正義的觀念。”
“法律并不禁止勞動者或者其近親屬可同時向侵權(quán)責任人和用人單位主張其權(quán)利”應理解為請求權(quán)并行不悖，不應當?shù)贸鱿嗤椖考娴孟嗉拥慕Y(jié)論。《江蘇指導意見》規(guī)定了“扣除”相關(guān)費用與先行支付后“追償”，其精神就是采納了補充模式。如果侵權(quán)賠償和工傷保險賠償可同時主張權(quán)利，就是兼得相加，那么被告已因第三人侵權(quán)賠償獲得的喪葬費等費用，也應該從工傷保險賠償再獲得一次喪葬補助金，如果可同時主張權(quán)利，僅僅是指請求權(quán)不悖，并非相同項目相加兼得，而是就高補差，則被告已因第三人侵權(quán)賠償獲得了足額的死亡賠償金，也不得再從工傷保險賠償再獲得一次工亡補助金。該判決是判決死亡賠償金(按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標準，按20年計算)與工亡補助金(全國上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的20倍)兼得相加的就稱不能替代，判決喪葬費(喪葬補助金)兼得補差就稱是“屬于實際發(fā)生費用”，其實是無理可講了。
實際發(fā)生費用其實就是實際發(fā)生的人身損害財產(chǎn)性賠償，而非精神損害賠償，既包括實際支出的費用，也應包括實際喪失的可得利益。死亡賠償金的賠償權(quán)利人為死者的近親屬，其內(nèi)容是對死者家庭整體預期收入損失的賠償，賠償范圍為因死亡而喪失的未來可得利益，是對未來收入損失的賠償，其性質(zhì)是財產(chǎn)損害賠償，而不是精神損害賠償。為什么僅因第三人介入的工傷死亡，用人單位沒有任何過錯，親屬就能得到40年的收入賠償，而工作場所的工亡或不是上下班途中的車禍只能得到20年的收入賠償呢?原審判決把實際發(fā)生費用理解為僅限于喪葬費(喪葬補助金)，而不包括死亡賠償金(工亡補助金)、被撫養(yǎng)人生活費(一次性撫恤金)是片面的，把死亡賠償金(工亡補助金)、被撫養(yǎng)人生活費(一次性撫恤金)排除在可以追償?shù)馁M用之外是不符合法理的，違背公平原則，導致利益失衡。
三、原審判決認定被告作為交通事故的侵權(quán)責任人“已經(jīng)承擔了應當承擔的賠償責任”有誤。
交通事故侵權(quán)賠償是以調(diào)解方式結(jié)案，是在沒有通知我方參加的情況下雙方妥協(xié)的結(jié)果，很難說被告方已經(jīng)全部承擔了其按照法律規(guī)定的標準應當承擔的全部賠償責任，也就是說被告的賠償是不足的。被告在沒有足額賠償?shù)那闆r下，我方向其追償符合法律原則，符合公平理念。
特上訴，請求支持原告的訴訟請求。
此致
江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院
附：本上訴狀副本1份
附件一：江蘇省揚中市人民法院(2011)揚民初字第285號民事判決書
附件二：xxx2015年9月30日上訴費匯款憑證
具狀人：xxx
2015-10-12
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