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探討論締約過失責任理論在勞動合同制度中的引入與適用
【論文關鍵詞】勞動合同;締約過失責任;引入;適用
論文論文摘要：在作為特殊合同的勞動合同制度中引入、適用締約過失責任理論具有必要性和可行性。但勢動合同締約過失責任制度與民商事合同的締約過失責任制度相比，在適用主體、歸責原則、行為的類型、賠償范圍和責任承擔方式等方面有其特殊性。
一、引言
1861年德國法學家耶林在其主編的《耶林法學年報》第四卷上發表了《締約上過失：合同無效與未臻完全時之損害賠償》一文，提出了締約過失理論，即在合同訂立過程中，一方因違背依據誠實信用原則所產生的義務，而致另一方的信賴利益損失，應承擔損害賠償責任。耶林指出“從事合同締結的人.是從合同外的消極義務范疇，進入合同上的積極義務范疇，其因此而承擔的首要義務，系于締約時須盡必要的注意。法律所保護的，并非僅是一個業已存在的合同關系，正在發生的合同關系也應包括往內，否則，合同交易將暴露于外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品。合同的締結產生了一種履行義務……所謂合同無效者，僅指不發生履行效力，而不是不發生任何效力，簡言之，當事人因自己的過錯致使合同不成立，或無效者，對信其合同有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而生的損害。”締約過失理論是對傳統合同法理論、債法理論的重大發展，該理論一經提出，直接影響和轟動了大陸法系國家的民商事立法。在英美法中也產生了一定反響和回聲，即英美法中雖沒有締約過失的概念，但也承認違反誠實信用義務構成過失。
締約過失責任理論的本質，是為了保護信其合同有效成立的當事人，在因相對人的過錯致使合同不成立，或無效時的利益。溯本追源，該理論是因應民商事合同制度的。那么，在作為特殊合同的勞動合同制度中可否引入、適用締約過失責任理論就成為一個具有理論和實踐意義的重要議題。本文擬就此作一初步探討。
二、締約過失責任理論在勞動合同制度中的引入
探討締約過失責任理論在勞動合同制度中的引入.必然涉及其是否具有必要性和可行性的問題。就必要性而言，集中體現在為對勞動合同雙方當事人，即用人單位和勞動者尤其是勞動者進行充分保護，因為，在勞動合同關系領域中，也同樣存著大量的因一方當事人惡意磋商、隱瞞真實情況等與另一方當事人簽訂勞動合同，致使勞動合同不成立或無效給對方當事人特別是勞動者造成損失的情況;就可行性來講，主要體現在勞動合同的私法主導性質、我國現行勞動法勞動合同締約過失責任的初步規定、國外勞動合同締約過失責任立法的成功經驗等方面。本文重點分析可行性的問題，對必要性問題不做贅述。
(一)從勞動合同的私法主導性質看可行性
合同在人類發展的長河中源遠流長。在西方，勞動合同在其發展史上，大致分為兩大時期，主要有四種觀點。
第一個時期，即前資本主義時期。由于當時商品生產的不發達，大部分人的自由身份在政治上被強行剝奪，勞動合同關系主要存在自由民和平民之間。在這一時期，關于勞動合同的性質，主要有兩種觀點：“身份合同說”、“租賃合同說”…“身份合同說”主要體現在日爾曼法中，該說認為勞動力的給付與受領并非單純的債務合同，尤其從勞動地位的取得來觀察，其具有身份性更為明顯，在理論上雖然雇主與勞動者地位平等，但與其將勞動力視為買賣商品，不如將勞動關系視為有身份上的從屬關系，而使勞動者受較多保護。“租賃合同說”可溯源至《羅馬法》時期與“對物租賃”相對應的“對人租賃”。該說認為將勞動關系視為買賣關系并不妥當，宜將其視為租賃關系，而所謂租賃物即勞動力，當合同關系消滅后即須回復勞動力。
第二個時期，即資本主義時期，伴隨商品生產的發達，勞動力已成為特殊商品，社會生活中的交換活動更為普遍。在這一時期，關于勞動合同的性質，主要有兩種觀點：“雇傭合同說”、“特種合同說”。在自由資本主義時期，受人文主義運動和資產階級革命的熏陶及洗滌，在闡述個人和社會關系問題時資產階級的理論思想家努力將個人從“無往而不在的枷鎖”中解放出來，恢復人格的絕對平等。于是在法律上產生“全然自由地對等的人格者之合同關系思想”，“勞動關系亦承其一貫理論，逐漸喪失其身份要素，遂成為兩個人格者問勞務與報酬之交換關系，勞動成為純債權關系”。“雇傭合同說”成為當時的主流學說，勞動關系被視純債權關系，1896年的德國民法及1911年的瑞士債法均規定了同樣的雇傭合同。唯有極具代表性的《法國民法典》固守、承襲了羅馬法的“租賃合同說”，將雇傭關系稱為“勞動力租賃”;19世紀末20世紀初歷史步入壟斷資本主義時期以來，出現了“特種合同說”，該說已成為目前的主流學說。“特種合同說”認為勞動合同系民法中所有典型合同以外的一種，已形成一種特種合同。依該說，勞動關系絕非簡單的平等主體問的債權債務關系，一般的債的關系中沒有身份因素在內，勞動者對勞動力的轉讓并非如一般商品的出賣人將獨立于自身人格之外的商品交付而已，而是將與人格連帶的勞動力供雇主支配。其勞動力支配與被支配，事實上同時產生人格的支配與被支配，其中的從屬關系不言而喻。私法上之合同神圣和合同自由非但不是實現正義的手段，反而成為不正義的源泉。“對那些為了換取不足維持生計的報酬而出賣血汗的人說合同自由，完全是一種尖刻的諷刺。由于勞動關系的從屬性和人身性而使其具有社會性因此勞動合同與完全私法性質的雇傭合同并不完全相同，勞動合同通過受集體合同、勞動基準法的制約，限制的是用人單位濫用合同自由，解決在締約過程中看似正義而結果不正義的問題，對勞動者實行特殊的保護。與此同時，勞動合同雖受集體合同、勞動基準法的制約，但其私法性質仍極為明顯，因為勞動合同仍然體現著在勞動基準和集體合同之上充分的合同自由的精神，勞動合同總體上屬私法合同。也正因為如此，有觀點認為勞動合同并非勞動法獨立的體現，而是私法(民法)社會化的結果。從立法上看，亦然。例如，1971年修改的瑞士債法雖然用勞動合同制度將雇傭合同制度替代，但勞動合同制度仍然是民法體系的組成部分。
在新中國，圍繞勞動合同性質主要有三種觀點：“公法說”、“私法說”、“社會法說”。“公法說”是一種傳統觀點，產生于勞動法公布之前，是與計劃經濟相適應的，認為所有職工都與用人單位存在著勞動合同關系，“……如錄用通知書、報到證明文件和任職文件，等等，這些有關參加工作的文件，即是屬于勞動合同性質的文件，說明雙方達成了協議，產生了勞動法律關系……。”在我國過去高度集中統一管理的公法一元化體制下(不承認私法的存在)，勞動關系的基本特征是勞動力實行行政安置，用工形式采取國家“統包統配”，勞動合同是被作為一種管理手段被普遍要求的，體現了我國勞動管理體制上行政化。這種觀點強調勞動合同體現的隸屬性，而忽略勞動合同應當存在的合意性。隨著我國市場經濟的發展，此觀點已退出歷史舞臺。“私法說”基于合同的私法性質，強調當事人雙方的合意性。認為勞動合同的自由性、協商性是第一位的，而國家干預是第二位的。在立法體例上，應以合同法為核心，輔之以勞動基準法、集體勞動合同法構建成完整的勞動合同制度，其基石是合同的平等、自愿原則，同時以社會正義觀來匡正其不足。并進而認為在市場經濟條件下，“勞動力作為一種商品，它的交換……應當由我國統一《合同法》進行調整，并一同遵循《合同法》的基本原則和準則。”‘社會法說”基于勞動關系兼具財產性和人身性、平等性和隸屬性，強調勞動合同的社會性。“勞動合同是在勞動基準法和集體合同的基礎上，對勞動者個人的勞動關系進行約定。……在現代化大生產的條件下。勞動關系的當事人在勞動基準法和集體合同限定的范圍內，有權處置自己的權益。” ‘勞動合同已不是一種完全意義上的合同，而是一種在‘合同自由’原則基礎上滲透了國家公權力必要干預的、以社會利益為本位的合同。”依照社會法的觀點，勞動合同是公私法兼容的產物，但是，勞動合同的公法性和私法性哪個是矛盾的主要方面?從整體上來言，社會法學者承認私法性質占主導地位，理由有：一是社會利益就其本性而言，是一種個人利益;二是從勞動法的發展歷史和勞動關系的本質特征看，勞動關系自主化、合同化是私法性質的主要體現。盡管公法規范和私法規范在勞動立法中相互交融，有時很難截然劃分，但總體而言，合同化、私法化是第一位的。
從上可見，無論是在西方還是在我國關于勞動合同的理論和實踐上，不管是認為勞動合同是民法(私法)社會化的結果，或是認為勞動合同是勞動法(社會法)獨立的體現，盡管古今中外眾說紛紜，爭議只是限于認識角度和浮于形式，從實質而言，各種觀點都是承認勞動合同的私法主導性質的。
綜上所述，綜觀勞動合同制度與民商事合同的制度，前者具有部分公法化的色彩，但從本質上來講，仍然體現著在勞動基準和集體合同之上的充分的合同自由的精神，“勞動合同之成立原則與一般合同的締結相同，……民法上有關合同成立生效之規定皆能適用”，不能否認民商事合同的一些基礎理論和原理仍可以在勞動合同制度中適用。所以，一般合同的基礎性的特征原理、發展趨勢等皆適用勞動合同。那么締約過失責任制度當然適用于勞動合同，而且它的適用更有利于擴大勞動者保護的范圍，維護他們的正當利益，實現勞動法的宗旨和目的。
(二)從我國現行勞動法勞動合同締約過失責任的初步規定看可行性
我國現行的民商事立法中對合同無效和被撤銷的締約過失責任、合同不成立的締約過失責任作了較全面的規定，如《民法通則》第61條第1款、《合同法》第42條、第43條規定。盡管《合同法》所調整的是民商事合同關系，并不適用于勞動合同，但由于在勞動合同關系領域中，也同樣存著大量的因一方當事人惡意磋商、隱瞞真實情況等與另一方當事人簽訂勞動合同，致使勞動合同不成立或無效給對方當事人特別是勞動者造成損失的情況。所以我國現行勞動立法，對締約過失責任制度是有所規定的，盡管沒有明確使用締約過失責任這～概念且規定是非常不全面的。規定的不全面體現在：第一，只針對因用人單位的原因簽訂的無效勞動合同而產生的糾紛。第二，完全沒有涉及在訂立勞動合同過程中，由于用人單位或勞動者一方的過錯而使勞動合同不能成立并造成他方損失的，有過錯的一方應否承擔賠償責任問題。第三，對由于勞動者的原因訂立無效勞動合同，進而對用人單位造成損害的，應否承擔責任則沒有.規定。這樣就形成了實踐中關于勞動合同責任的缺陷，對雙方當事人尤其是勞動者的勞動權利保護不全面，這自然有違勞動法的立法宗旨。但從總體上看，我國現行勞動立法對締約過失責任制度是持肯定態度的，主要體現在《勞動法》第18條、第97條和原勞動部發布的若干規章以及如北京、上海、浙江、山東等地的地方立法中。《勞動法》第18條規定：“下列勞動合同無效：(一)違反法律、行政法規的勞動合同;(二)采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。”第97條規定：“由于用人單位的原因訂立無效合同，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任”。勞動部1995年發布的《關于違反(勞動法)有關勞動合同規定的賠償辦法》第2條第(一)款、第(二)款規定：“用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規定訂立勞動合同以及勞動合同到期后故意不及時續訂勞動合同的、由于用人單位原因訂立無效勞動合同，或訂立部分無效勞動合同的，用人單位應給予勞動者賠償”。
《勞動法》第l8條、第97條和原勞動部發布的若干規章，特別是《勞動法》第97條的規定已經符合締約過失責任的構成要件，可以將其看作勞動締約過失責任的雛形，同時，近年地方立法勞動締約過失責任的有益探索。基于上述理由，締約過失責任理論在勞動合同制度中的引人，應當是水到渠成，具有可行性的。
(三)從勞動合同締約過失責任立法的成功經驗看可行性
國外許多國家主張將締約過失責任納入勞動合同制度領域，并建立了相對比較完善的勞動締約過失責任體系。德國認為勞動合同是私法上的合同，勞動合同是合同的一種，雖然勞動合同的訂立，必須符合法律的強制性規定，但合同所約定的事項，仍屬私法上的法律關系。“基于契約法之原理所發生締約雙方之’說明義務’與‘保護義務’在勞動契約中并無例外，因此雙方在締約過程所發生之締約過失或無效契約信賴利_益之損害賠償之請求權均有成立之可能。”英國在勞動立法上已實際采納締約過失責任制度。在涉及雇傭合同的默示條款時，上訴法院認為有兩個主要因素應當考慮，一是該條款明顯是雙方當事人同意的，但在合同中沒有規定;二是該條款對合同運作本身是需要的。這樣，法院可以將該條款列入合同中，使它成為默示條款。雇員的責任：自愿地和樂意地工作;運用適當的技能和合理的謹慎;服從合法的命令;小心照顧雇主的財產;忠誠地為雇主服務。雇主的默示責任：不得克扣雇員的工資;與雇員合作以維持相互信任;合理地照顧雇員以保證其健康和安全;對某些特定的雇員雇主負有提供工作的責任;其他繳納保險和代扣所得稅等責任]。韓國在勞動立法上已明確采納締約過失責任制度。締結勞動合同時勞動者有義務向使用者具體說明自身勞動力的質量，并讓使用者適當地選擇勞動力。雖然勞務合同交涉時尚不存在任何的勞動關系，但勞動者和使用者都有向對方如實告知和說明的義務。因勞動者的欺瞞行為使使用者誤認為勞動者擁有締結合同所需要的特定技能，從而引起的損失由勞動者負責。但勞動者賠償的責任只限于受損的信賴利益(消極的合同利益)。使用者也擁有對有關勞動合同的重要事項進行告知和說明的義務。這說明告知義務從締結合同開始之前就已存在，如違反該義務，由應基于合同締結上的過失責任負責賠償損失。上述國家勞動立法的成功經驗，應積極吸納到我國勞動合同的理論與實踐之中。同時，上述國家勞動立法的成功之作，也證明了締約過失責任理論在勞動合同制度中引人的可行性。
三、締約過失責任理論在勞動合同制度中的適用
上文論證締約過失責任理論在勞動合同制度中引入的可行性時，只是從一般意義上說明締約過失責任制度適用于勞動合同，并不意味可以將《合同法》中關于締約過失貴任的相關規定完全照搬過來，勞動合同締約過失責任有其特殊性，原因在于勞動合同畢竟不完全等同民商事合同，民商事合同是平等主體之間的法律關系，即雙方地位平等，互負締約過失責任。由于勞動關系的從屬性和人身性，使得勞動合同雙方當事人形式平等而實質上不平等。勞動法作為矯正這種不平等的社會法律規范，賦予勞動者享有較多的權利，從而達到保護弱者，實現社會利益的目的。因此，在締約過失責任的適用上也應該體現這一精神，對勞動者和用人單位應該適用不同的規定，重點體現勞動締約過失責任制度的特殊性。
(一)勞動締約過失責任的主體
用人單位和勞動者是勞動締約過失責任的主體。締約雙方當事人承擔的主要義務有：用人單位應誠實地發布招聘信息，如實向勞動者說明崗位用人要求、工作內容、工作時間、勞動報酬、勞動條件、社會保險、職業危害及其后果，盡最大努力節省應聘者的費用等等。勞動者應誠實地提供本人身份證、學歷證書、工作簡歷、職稱證書、技術等級證書、健康狀況證明等。用人單位和勞動者應善意對待試用期，不得以謀取對方的技術成果或者竊取商業秘密為目的等等。
除了用人單位和勞動者之外，在特定情況下，與民商事合同不同的是，第三方也可能成為勞動締約過失責任的主體。勞動合同往往與第三方密切相關，如勞動者子女、配偶、父母。勞動合同的訂立，通常涉及勞動者的子女的就學、配偶的工作、父母的贍養。如果由于用人單位的過錯，使得勞動合同不能成立或無效，勞動者的子女、配偶、父母就可能成為受害者，也可能成為勞動締約過失責任的主體。再以“就業協議”為例，“就業協議”是畢業生、用人單位和培養單位簽訂的確定學生工作意向、用人單位同意接收、培養單位負責委派的協議。“就業協議”并不是勞動合同，其性質更接近于勞動合同的“先合同義務”。一方當事人不履行“就業協議”，而使得相對方所受到的損失不是因為“就業協議”的損失，而是不能簽訂勞動合同的損失。所以，由于“就業協議”而產生的責任為勞動合同簽訂階段的締約過失責任，因此，培養單位作為第三方也可能成為勞動締約過失責任的主體。
(二)勞動締約過失責任的歸責原則
在勞動締約過失責任中，不能完全適用傳統的民商事合同締約過失責任的歸責原則，即過錯責任原則。因為在一個具體的勞動合同爭議中，由于勞動者的弱勢地位，很難證明用人單位的過錯。應對勞動者和用人單位的歸責原則進行區別對待。用人單位承擔締約過失責任的原則是過錯推定原則，具體表現為：第一，免除勞動者對用人單位的過錯所承擔的舉證責任。勞動者只須證明用人單位的行為與損害事實之間存在因果關系即可，無須證明用人單位主觀上的過錯;第二，實行舉證責任倒置，由用人單位就自已沒有過錯承擔舉證責任，除非用人單位能夠證明自己在締約中完全沒有過錯或者勞動者的損失屬自己責任或不可抗力，則應視為用人單位承擔締約過失責任。而對于勞動者來說，其承擔締約過失責任的原則仍然是過錯責任原則，即用人單位要讓勞動者承擔締約過失責任時，須證明勞動者主觀上的過錯，否則應視為勞動者無須承擔締約過失責任。
(三)勞動締約過失責任的行為的類型、賠償范圍和責任承擔方式
勞動締約過失責任的行為的類型、賠償范圍和責任承擔方式與民商事合同締約過失責任雖然總體上一致，但并不完全相同。就勞動締約過失責任的行為的類型的特殊性而言，民商事合同締約過失責任是在合同訂立過程中產生的，但一般的勞動合同都規定有試用期。(《勞動法》第21條規定：“勞動合同可以約定試用期，試用期最長不得超過6個月。”)試用期是勞動合同所特有的一種合同狀態，試用期內，由于雙方勞動關系的不完全確定性，不宜將其視為勞動合同履行期。將其視為勞動合同訂立階段更能保護雙方當事人利益。這就意味著，在試用期滿前都相當于合同訂立階段，締約過失責任適用這一階段。就勞動合同締約過失責任的賠償范圍的特殊性來講，勞動者的弱勢地位，決定了不宜讓其承擔“全額賠償”的責任，而必須考慮與其工資收入相應的實際承受能力，承擔“適當賠償”責任，而對用人單位一方，應適用實際損害賠償原則，特定情形下還應考慮適用“懲罰性賠償”責任。就勞動合同締約過失責任的賠償方式的特殊性來說，由于勞動合同屬于“繼續性合同”以及勞動力一旦付出即無法回收的特征，因而不可能采取恢復原狀權的保護，同時，與一般民商事締約過失責任不同的是勞動締約過失責任承擔責任的方式還可能是行政責任和刑事責任。
四、簡短結論
在作為特殊合同的勞動合同制度中引入、適用民商事合同締約過失責任理論具有必要性和可行性。但我們應注意勞動合同締約過失責任制度在適用主體、歸責原則、行為的類型、賠償范圍和責任承擔方式等方面的特殊性。在勞動合同制度中引入、適用締約過失責任理論，不僅可以彌補勞動法立法上的缺失，而且對于維護勞動者和用人單位尤其是勞動者的合法權益、完善勞動權利救濟體系也是極為有益的。
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