法律移植與法律本土化

時(shí)間：2022-09-30 04:28:00 法律畢業(yè)論文我要投稿

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法律移植與法律本土化

　　本文以預(yù)期違約制度為例探討法律移植以及如何避免和減少法律沖突問(wèn)題，歡迎各位法律畢業(yè)的同學(xué)借鑒哦!

法律移植與法律本土化

　　摘要：法律移植是人類法律進(jìn)步,法律文化互動(dòng)與交融的一種主要形式,我國(guó)在建立社會(huì)主義法制體系過(guò)程中也具有重要意義。法律移植在促進(jìn)移植國(guó)法律完善與進(jìn)步的同時(shí)也會(huì)與本土法律文化產(chǎn)生沖突。

　　關(guān)鍵詞：法律移植法律本土化預(yù)期違約制度

　　法律移植是人類文明互動(dòng)的必然結(jié)果,幾乎任何形式的法律文化都避免不了法律之間的移植問(wèn)題,中國(guó)也不例外。但是由于傳統(tǒng)法律文化的差異,貿(mào)然的法律移植不僅不能解決當(dāng)下的社會(huì)問(wèn)題,還會(huì)產(chǎn)生“排異”現(xiàn)象。筆者以我國(guó)預(yù)期違約制度的移植為起點(diǎn),試就法律移植與法律本土化問(wèn)題進(jìn)行探討。

　　一、我國(guó)預(yù)期違約制度的移植和本土化

　　預(yù)期違約,又稱先期違約,源于英美法系,是英美法以判例發(fā)展起來(lái)的特有制度。它是指在合同有效成立之后到履行期到來(lái)之前,一方當(dāng)事人肯定地、明確地表示他將不履行合同或一方當(dāng)事人根據(jù)客觀事實(shí)預(yù)見(jiàn)到另一方將不履行合同。在傳統(tǒng)的法律體系中只有一方在規(guī)定的履約時(shí)間內(nèi)未能完成履約時(shí),才構(gòu)成違約。為了緩解這種嚴(yán)格的規(guī)則帶來(lái)的不利后果,英國(guó)女王法院于1853年在審理霍契斯特訴德拉圖爾案(Hochster v.De la Tour)中確立了這項(xiàng)規(guī)則。

　　大陸法系合同法中并沒(méi)有預(yù)期違約制度,我國(guó)在1999年新合同法施行前也沒(méi)有這項(xiàng)制度,1999年新合同法中移植了英美法系的這項(xiàng)制度。我國(guó)《合同法》第一百零八條規(guī)定:“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的,對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。”

　　因此,可以說(shuō)預(yù)期違約制度是一個(gè)舶來(lái)品,該項(xiàng)制度的移植一方面有益于我國(guó)民商事法律,尤其合同法律國(guó)外法的對(duì)接。另一方面也完善了我國(guó)合同法的違約制度體系。預(yù)期違約將原本的違約時(shí)間從合同履行期屆滿擴(kuò)展到合同履行期滿之前,保障了合同非違約方的權(quán)益,降低其損失。

　　同時(shí),預(yù)期違約制度的本土化與本土資源的有機(jī)結(jié)合,完善了我國(guó)合同期前違約的救助體系�？偹苤�,大陸法系和英美法系先前分別只有不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約制度作為期前救助手段。然而不安抗辯權(quán)是防御性質(zhì)的權(quán)利,其性質(zhì)決定行使者在行使該權(quán)利時(shí),必然處于消極被動(dòng)的狀態(tài)。因此,合同生效后履行期屆滿之前,雖然債務(wù)已經(jīng)發(fā)生,但是給付義務(wù)尚未發(fā)生,即債權(quán)人的請(qǐng)求權(quán)尚未發(fā)生,抗辯權(quán)亦不能行使�？梢�(jiàn)不安抗辯權(quán)存在一定的缺陷;另外,在英美法系如果先履行一方發(fā)現(xiàn)后履行一方有不能履行的情況時(shí),又不能用預(yù)期違約制度對(duì)先履行一方予以保護(hù),因此合同法中僅有預(yù)期違約制度也是不完善的。綜上,預(yù)期違約制度的本土化與大陸法系固有的不安抗辯權(quán)相配合,有效的保護(hù)了合同雙方的期前利益。

　　當(dāng)然在移植以及本土化預(yù)期違約制度時(shí),也與本土法律文化發(fā)生沖突。一方面我國(guó)立法比較原則化,抽象化,在移植預(yù)期違約制度時(shí)僅僅只有一個(gè)條文,并沒(méi)有完整的可行的一套制度,使當(dāng)事人很難行使;另一方面,預(yù)期違約制度與我國(guó)合同到期才履行的傳統(tǒng)文化觀念存在沖突,當(dāng)事人一方的行使不慎,不僅不能實(shí)現(xiàn)合同的預(yù)期目的,而且會(huì)損害中國(guó)這個(gè)情感社會(huì)下雙方當(dāng)事人的情感紐帶。

　　二、法律移植的概念和必要性

　　柏拉圖曾說(shuō)過(guò):“如果我們發(fā)現(xiàn)外國(guó)的法律更好,那我們也會(huì)采用而不會(huì)因?yàn)樗峭鈬?guó)法律而予以排斥”。人類文明的進(jìn)步史本身就是一個(gè)文化的接觸、文明的互動(dòng)史,法律的進(jìn)步與發(fā)展亦是互相交融與借鑒的過(guò)程。歷史的經(jīng)驗(yàn)告訴我們,任何一部法律、任何一個(gè)法系完全封閉起來(lái),不與其他國(guó)家和民族往來(lái)則結(jié)果不是封閉而窒息就是在漫長(zhǎng)的存在歷程中止步不前。

　　(一)法律移植的概念

　　“移植”本是生物學(xué)上的概念,是指將植體從甲處以活體存在為條件遷至乙處。相應(yīng)的法律移植是指一國(guó)(或地區(qū))對(duì)其他國(guó)家(或地區(qū))的法律的借鑒和吸收。這也是大部分學(xué)者對(duì)法律移植的基本定義。但具體來(lái)說(shuō)如何界定“法律移植”有以下兩種學(xué)說(shuō):

　　一是過(guò)程說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為,法律移植主要是一種過(guò)程,即一地域或文化范圍內(nèi)所產(chǎn)生的法律向另一地域或文化的遷移。我國(guó)學(xué)者沈宗靈曾對(duì)法律移植作出了如下定義:“法律移植是特定國(guó)家或地區(qū)的某種法律規(guī)則一直到其他國(guó)家或地區(qū)”。二是過(guò)程+效果說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為法律移植不僅是一種法向另一種法的遷移,還應(yīng)包括這種遷移所產(chǎn)生的實(shí)際效果。

　　筆者認(rèn)為過(guò)程說(shuō)實(shí)不足取,一方面僅從過(guò)程中探討法律移植,而不問(wèn)法律移植以后能否在新的文化環(huán)境中真正發(fā)揮作用,那么法律移植將是一個(gè)機(jī)械而缺乏研究的過(guò)程;另一方面各國(guó)的傳統(tǒng)文化的差異,各國(guó)本土資源的不同,會(huì)與移植而來(lái)的法律造成影響。正如上文所述的預(yù)期違約與不安抗辯兩者相互補(bǔ)則可以彌補(bǔ)一國(guó)法律的不足,尚若兩者相重復(fù)或是相沖突則不僅不能解決被移植國(guó)的法律問(wèn)題和社會(huì)問(wèn)題,相反會(huì)造成新的社會(huì)矛盾。

　　綜上筆者認(rèn)為,法律移植是指一國(guó)或的確法律吸收借鑒別國(guó)或地區(qū)法律,并自我完善,使之成為本國(guó)法律體系的有機(jī)組成部分的一個(gè)過(guò)程。

　　(二)法律移植的必要性

　　與許多西方國(guó)家內(nèi)源性法制現(xiàn)代化不同,我國(guó)的法制現(xiàn)代化主要是外源性的,即在現(xiàn)代化初始過(guò)程中,其主要?jiǎng)恿Σ⒎莵?lái)自于本國(guó)內(nèi)部,而是基于外部壓力,在資源取向上,通過(guò)移植引進(jìn)西方法律成為我國(guó)法制現(xiàn)代化的主要資源。結(jié)合上文提到的預(yù)期違約制度的移植和本土化,探討法律移植的必要性。

　　首先,法律發(fā)展的不平衡決定了法律移植的必要性。任何時(shí)代各國(guó)法律不可能同時(shí)進(jìn)步和發(fā)展。各國(guó)的法律發(fā)展有受制于各國(guó)的經(jīng)濟(jì)和文化狀況。歐美等國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)起步較我國(guó)要早,發(fā)展更為成熟,法律制度更為完善,我國(guó)移植美國(guó)合同法中的先進(jìn)制度也是應(yīng)有之意。

　　其次,特定的“法”的概念的認(rèn)知不可能使法律獲得至上地位。在我國(guó)傳統(tǒng)法律基本上是指一種統(tǒng)治策略,而古代的“律”則是以刑為主,諸法合一的法律。而現(xiàn)代意義上的法律主要以權(quán)利義務(wù)雙向意義為向?qū)?賦予法律主體權(quán)利和義務(wù)。顯然我國(guó)傳統(tǒng)意義上的法律與現(xiàn)代意義的法律有著天壤之別。然而“法律應(yīng)當(dāng)不信仰,否則將形同虛設(shè)”,法律移植,尤其移植和發(fā)展法律思想和民商事法律可以有效的改變對(duì)傳統(tǒng)法律的認(rèn)識(shí),確立法律至上地位,推動(dòng)我國(guó)法制的現(xiàn)代化。

　　最后,國(guó)際交流與合作也是法律移植的必然要求。隨著我國(guó)改革開放,市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的深入,我國(guó)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易早已走出國(guó)門。尤其在中國(guó)加入WTO之后,我國(guó)經(jīng)濟(jì)溶入世界經(jīng)濟(jì)大市場(chǎng),欲保證交易順利進(jìn)行,我們的交易規(guī)則理所當(dāng)然應(yīng)向國(guó)際交易規(guī)則靠近�！堵�(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第71條和第72條之規(guī)定、《國(guó)際商事合同通則》第7.3.3條和第7.3.4條之規(guī)定、皆為期前救濟(jì)制度,盡管兩部法律文件具體規(guī)定各具特色,然而就其本質(zhì)而言,它們都繼承了英美法系期前違約制度的衣缽。

　　三、法律移植與本土資源的矛盾與融合

　　由于文化和本土資源的差異,不同的法律體系、法律規(guī)范移植到本國(guó)后必然會(huì)與本國(guó)文化、本土資源發(fā)生沖突;同時(shí)正是這種文化沖突的存在,才是固有文化有了重新審視和反思自身的機(jī)會(huì),進(jìn)而在吸收和融合異質(zhì)法律文化的基礎(chǔ)上自身獲得長(zhǎng)足的發(fā)展。

　　(一)法律移植與傳統(tǒng)文化沖突的形式

　　法律移植與傳統(tǒng)法律文化的沖突可以分為良性和惡性,筆者認(rèn)為倘若兩種法律文化以及其產(chǎn)生的法律制度其本身是互補(bǔ)性的,那么二者間的沖突是良性的;而兩種法律文化在歷史傳統(tǒng)或是制度構(gòu)建上差異很大且不能互補(bǔ)時(shí),二者的沖突一般會(huì)是惡性的。

　　第一,兩種具有互補(bǔ)性的法律文化發(fā)生沖突時(shí),從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看是有利于法律移植的。正如上文所述我國(guó)立法的原則性和不可操作性與預(yù)期違約制度需要可操作性的制度保障的矛盾便是一種良性的沖突,這種沖突會(huì)有利于我國(guó)法制的完善。

　　第二,兩種法律文化在歷史傳統(tǒng)或是制度構(gòu)建上存在巨大差異且不能互補(bǔ)時(shí),這種沖突會(huì)對(duì)法律移植產(chǎn)生不利的影響。上文所述的第二種沖突便是一種惡性的沖突,社會(huì)文化和法律制度之間的沖突和較量過(guò)程中,雙方必然遭受不同程度的破壞或損失。這樣預(yù)期違約制度或許成為一種擺設(shè)而束之高閣,我們的情感社會(huì)的基礎(chǔ)或許也會(huì)被破壞。

　　(二)法律移植的原則

　　正如上文所述,一項(xiàng)法律制度的移植必然與本土法律文化存在一定的沖突,這種沖突或許是積極的,亦或許是消極的,但是應(yīng)當(dāng)如何避免或是減少這種沖突呢?筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以下幾個(gè)原則。

　　第一,堅(jiān)持民族文化主體為原則。民族文化是法律制度的基石,一項(xiàng)偉大的法律文化必然要求建立在一定的民族文化基礎(chǔ)上,脫離了民族文化的法律制度便會(huì)如同空中閣樓。因此堅(jiān)持民族文化為主體,在移植法律制度的同時(shí)考慮該項(xiàng)制度與法律文化的“排異”現(xiàn)象,既堅(jiān)持法律移植,又堅(jiān)持不斷改造性的法律,才能使法律不致于落伍,這樣既可以降低沖突成本,又可以有效的提高法律移植的質(zhì)量。

　　第二,遵循變通原則。法律移植的變通原則是指在法律移植的過(guò)程中,應(yīng)根據(jù)接受移植載體的具體情況,對(duì)移植的法律予以適當(dāng)?shù)恼{(diào)整、篩選、變動(dòng),以期使移植的法律與我國(guó)的法律制度和理念相吻合,使移植的法律得以生根;同時(shí)也指受法律移植的載體為植入的法律提供必要的條件所進(jìn)行的自我調(diào)整和完善。

　　第三,法律應(yīng)當(dāng)遵循法制統(tǒng)一的原則。法制統(tǒng)一性原則是法制的一個(gè)重要原則,而法制統(tǒng)一的前提和基礎(chǔ)是憲法。這一原則要求法律移植主體的合憲,法律移植內(nèi)容的合憲,只有這樣才能使被移植的法律納入、融合到我國(guó)法律體系當(dāng)中,成為我國(guó)法律體系中有機(jī)的組成部分,實(shí)現(xiàn)法律移植的正效應(yīng)。

　　(三)法律本土化

　　法律移植是一個(gè)借鑒、吸收國(guó)外法,將其成為我國(guó)法律制度的一個(gè)過(guò)程。因此法律移植的成敗的關(guān)鍵在于法律是否能適應(yīng)本土資源,是否能夠本土化。外國(guó)法律在中國(guó)的移植,必須由中國(guó)人作為承載者,并由中國(guó)人來(lái)理解、消化之,否則,便無(wú)法在中國(guó)發(fā)揮作用,無(wú)法化為中國(guó)法治的有機(jī)組成部分。這個(gè)過(guò)程,并不是文字間的簡(jiǎn)單復(fù)制或翻譯,而是一個(gè)復(fù)雜的創(chuàng)造過(guò)程,是用中國(guó)文化工具調(diào)制法治精神和現(xiàn)代法規(guī)則的過(guò)程。正如預(yù)期違約制度的移植,并不是簡(jiǎn)單的將英美法系的概念和制度的引入,更需要將其與大陸法系固有的法律制度,我國(guó)具有的法律傳統(tǒng)相結(jié)合,創(chuàng)造出一個(gè)本土化的預(yù)期違約制度。綜上可見(jiàn),法律移植在中國(guó)的本土化最終要求把國(guó)外的法治理念、國(guó)外的先進(jìn)法律制度轉(zhuǎn)化為中國(guó)人的精神情感認(rèn)同。

　　注釋:

　　周哲.預(yù)期違約制度的國(guó)內(nèi)外立法比較.大連:大連海事大學(xué).2008年.

　　[古希臘]柏拉圖著.張智仁等譯.法律篇.上海:上海人民出版社.2001年版.第106頁(yè).

　　沈宗靈.比較法研究.北京大學(xué)出版社.1998年版.第667頁(yè).

　　黃金蘭.法律移植研究――法律文化為視角.濟(jì)南:山東人民出版社.2010年版.第25頁(yè).

　　李祖華.析合同法移植期前違約制度的合理性.行政與法.2005(12).

　　武文斌.論法律移植.武漢:武漢大學(xué)出版社.2005年版.

　　于彤.中國(guó)法制現(xiàn)代化與法律移植研究.上海:華東政法大學(xué).2002年.

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