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淺談對錢向陽老師關于法律移植觀點的幾點見解
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論文摘要 法律移植的問題不同的法學家給出了不同的回答，并且互相之間出現了博弈，互不相讓，比如皮埃爾·勒沆和艾倫·沃森。他們之間的爭論源頭性的分歧來自于他們對于什么是法的問題沒有弄清楚，或者說沒有達成共識。在這里作者是贊成錢向陽老師的觀點的。但是對于法律移植的條件以及錢向陽老師所舉出的例證作者持批駁以及反對的意見。
論文關鍵詞 法律移植 實在法原理 自然法 法律文化
早在18世紀中葉，孟德斯鳩在《論法的精神》中就指出：“一般地說，法律，在它支配著地球上所有人民的場合，就是人類的理性;每個國家的政治法規和民事法規應該只是把這種人類理性適用個別的情況”，所以，“為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合于該國人民的;所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是十分湊巧的事。” 美國學者塞德曼將這種觀點推進一步，指出“法律不可移植規律”，他們宣稱“相同的法律規則及其約束力，在不同的時間和地方、不同的物質和制度環境中，不會對不同的角色承擔者引出相同的行為”。 所謂法律移植，我想是一種形象化的比喻，用以說明一國(地區)對他國(地區)既有法律經驗的采用，法律上的移植，移植對象是一種知識、經驗或觀念，從理論上講，可以被無限復制。吉爾茲認為“法律是地方性知識”，但是有學者甚至他本人也是很清楚對于地方性這個詞的理解是仁者見仁智者見智的。所以他將讀者的視線轉移到英美法對法律概念的傳統認識中來，那便是經驗主義的個案判例。眾所周知個案的特殊性是大于規則的特殊性的，所以吉爾茲在此基礎上的法律是地方性知識便是正確的。因此法律是不能被移植的。以上是眾多法學家多年來對于法律移植的觀點，以及一些對他們觀點的批駁，我們可以大致了解到他們的爭議之處。在錢向陽老師看來他們都犯了一個根本性的錯誤，那就是沒有對法律是什么達成共識。因此他們的爭論也是無聊的。下面我將從兩個方面來反駁錢向陽老師的看法和認識。
一、對錢向陽老師例證的不同見解
分析錢向陽老師的法律移植，首先要從他的自然法的固定性說起。自然法的固定性是指，人之為人，有些特性似乎是極其穩定的，這些特性的固定性超越不同的社會群體決定了群體內部現實社會關系的固定性，這些固定性超越不同的社會群體、不同的時間、空間普遍的存在于所有的人類社會中。這意味著實在法在具有偶然性差異的同時，可以反映著同樣的自然法;當存在自然法基礎時，人們擁有自主性去選擇具有偶然性差異的不同實在法，這種自主性決定的就是法律移植的本性和可行性。錢向陽老師的法律移植是指一個社會向另外一個社會借用具有相同自然法基礎，同時也具有物化偶然性差異的實在法。其可行性根源便是實在法的相對性和表層性。法律移植的本質特性包括兩個方面：第一，只能是實在法范疇的行為。第二，必須有共同的自然法基礎。自然法的范疇內不存在法律移植的問題，但卻也變成了非法律的移植，因為被移植的法律不是法律。 錢向陽老師在文中還提到清末修律的成功使延續兩千多年的諸法合體的歷史結束了，建立了中國法的新體系，也就是我們今天仍在采用的體系。綜觀清末法律移植呈現出這樣一些特點：
1.主要取法日、德，追隨世界較新法規之潮流，許多著名法典給翻譯介紹到了中國。
2.民商法內容具有一定的超前性，這被指責為與社會及中國現實脫節。民法親屬家庭繼承保留的比較多的封建殘余。
3.相對而言，刑法、憲法移植仿效西法較多。
4.清末十年修律使中國法律在制度層面上受到了較大影響，雖然修律變法與法律移植遠未能解決實踐中的理論上的許多問題，但對于制度體系初備的這一成果，不能簡單地批判為只是一個形式的變化，法律文化方面也是有不小沖擊的。
5.從翻譯的著作中不難看出，清末修律的法學理論基礎是極為薄弱的，即使翻譯有一些論著，那些也是對本國法闡釋性的法學著作，不是理論經典。
從以上五點論述中我們可以發現清末修律的結局是：民商事法律太超前，民法親屬家庭繼承保留比較多的封建殘余。最后都沒有適用過便廢除了。我們再將錢向陽老師的法律移植的本質特性鞏固一遍：第一，只能是實在法范疇的行為。我們不難發現民法婚姻家庭部分保留了大多數的封建殘余，實在法部分都沒有產生轉移。第二，必須有共同的自然法基礎。錢向陽老師提到清末建立的中國法的新體系一直沿用至今 。作者認為目前的中國是與西方在某些領域是有錢向陽老師所說的自然法基礎的，這也是現在的體系能夠很好的被中國所接受的原因。而清末體系的改革似乎并沒有達到現在的效果，雖然作者在這里不能給成功的法律移植下個定義給個標準，但是我們可以與現在的移植效果做一個對比。比如適用的時間長短，在社會中產生的效果，與本們國現實的融合度等等。所以作者認為清末的自然法基礎是與西方不同的。所以這里留下了一個疑問，就是錢向陽老師的自然法是否隨著時間的轉移會有所改變。中國的自然法基礎是否在清朝以后發生了巨大的改變，從不適應到了適應了呢，這還需要錢向陽老師給我們以解答
二、關于什么是法律的糾結
要弄清楚什么是法律移植，我想我們首先要搞清楚的是什么是法律。哈特的法律理論，在闡述法律一般性質時采用了外在觀察者的觀點，他認為：法律，存在于官員行為模式“內在方面”展示的次要規則之一的“承認規則”之中，因為承認規則具有確定的意思中心，因為可以存在明確規則內容的法律，即法律存在于官員的統一實踐中。但在面對戰后納粹德國法律應否視為法律的問題時，又用一般性法律理論來表明自己的實踐姿態，從而采用了內在參與者的觀點。如德沃金的理論認為法律具有規范的態度，其語匯中都存在“應該”、“必須”、“這樣是正確的”等規范性質的詞句，不僅是一般實踐者的，而且是內在于作為法學家的觀察者的，是觀察者自己規范態度的體現，其主體是積極地確證法律。我們在此感覺到了哈特理論的不足與矛盾。馬克思認為：法律是國家制定的，由國家頒布的行為規則。奧斯丁認為法律是統治者的命令。馬克思在此時忽略了自然法的存在。對法的定義不是全稱的、周延的、全方位的。綜上所述，我們對法律的認識并不能形成真理性的認識和共識。在沒有達成共識的情況下，無論我們對法律或者與其有關的問題作何種解釋我想在可以自圓其說的情況下都是被允許的。
在此基礎上對于錢向陽老師認為的法律文化不是法律的觀點。作者有相反的意見。我認為，法律文化是法律的一部分。法律包括了非實在法、實在法和法律文化。我這里并不是在給法律下定義。法律文化與非實在法、實在法的關系就如同一篇文字和人的思想的關系。文字中蘊含著人的思想，它與人的思想是不能分離的。如果硬要把文字抽離出來，說文字中沒有人的思想，這是怎么也講不通的�；氐椒菍嵲诜ā嵲诜ㄅc法律文化的關系也正是如此，法律文化不是法律，但是法律中蘊含著法律文化是人為沒有辦法將其抽離的。所以作者認為法律的內涵應當包括法律文化，而法律移植是要包括法律文化的移植的。至于非實在法在沒有轉化為實在法時，只存在于無形之中，也沒辦法為其他國家或地區所移植。所以法律移植就包括實在法和法律文化兩部分的內容。
三、關于法律移植
對于這一點作者有自己的觀點，我認為法律移植包括兩部分的內容：第一是實在法。包括程序，法槌，法袍等物質層面的移植，其特點是具有可操作性，易于移植并且不存在是否排斥的問題。如穿著上更顯正式、莊嚴的法袍;法庭上法官、檢察官、被告所坐的位置等的改變。都是我們可以直接沿用的，沒有任何障礙的。第二是法律文化。什么是法律文化的問題，法律文化概念的界定在學界是一直沒有一個定論的。弗里德曼認為，法律文化是指社會中不同階層的人們對法律制度的了解、態度和舉動模式及有關法律現象的觀點形態(人的主觀意識的范疇)。他認為態度占據了法律文化的很大比例和分量，并影響著法律結構的構建。 爾曼認為，將法律文化看作是一種凝結在法律制度中的文化因素，說明法律制度與該制度產生的社會文化有著密切的關系。法律文化是傳遞行為傳統的工具，其起著將個體的意愿與法律制度聯系起來以發揮功用的紐帶作用。 中國學者對此也有自己的觀點看法。孫國華教授認為，法律文化是法律意識中占非主導地位的那一部分。即非意識形態的內容。法律文化是指法的經驗、知識、智慧以及技術等的結晶。是法律意識中反映法的非工具屬性和非價值屬性的那些內容。 而作者認為法律文化不僅包括法律本身還有其背后的意識形態的觀念看法，及非意識形態的物質的東西如法袍、法槌等。作者在這里否認了劉作翔在《法律文化理論》中對文化采取的中觀學說的觀點。而是采取了廣義文化觀，認為文化是指人類社會歷史實踐中，所創造的物質財富和精神財富的總合。而法律文化是文化的子文化，是構成文化整體的基本單元，是整體文化不可缺少的部分。
作者認為錢向陽老師的移植條件中，“相同的自然法 基礎下的實在法范疇的移植”。作者認為移植的條件是相似的法律文化背景下實在法的移植可能更為準確。因為自然法并不能包含所有的法律文化，比如：實在法背后的部分法律文化就不能被自然法所包容(實在法中的政治因素就不能被自然法所包含)。而不同的法律文化對于實在法的含義，以及其他的輔助的文化背景理解和運用起來似乎還是會造成一定的障礙。所以作者認為僅是相同的自然法基礎似乎還是不夠的。
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