防衛過當論文

　　法律的希望像是一顆永恒的星，烏云掩不住它的光芒。特別是在今天，和平不是一個理想，一個夢，它是萬人的愿望。下面小編整理了防衛過當論文，希望對你們有用！

　　防衛過當與正當防衛的區別與聯系

　　一、 （一）防衛過當的主體

　　防衛過當的主體是具有刑事責任能力的單個公民。

　　我國刑法第17條規定，已滿16周歲的人犯罪應當負刑事責任。

　　已滿14周歲的不滿16周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡罪的，應當負刑事責任。

　　這就是說，防衛過當所構成的犯罪中，有已滿16周歲的和已滿14周歲的犯罪主體，但防衛過當的主體一般是已滿16周歲的人，

　　因為已滿14周歲不滿16周歲的人由于認識能力的限制，一般不可能正確判斷防衛過當這種犯罪行為的性質。

　　（二）防衛過當的主觀方面

　　防衛過當的主觀方面是防衛人對過當結果持放任或者疏忽大意、過于自信的態度。

　　防衛過當是一種應負刑事責任的行為，因此，同其他犯罪一樣，要求防衛人在主觀上具有罪過。

　　關于防衛過當的罪過形式，刑法理論界說法不一，主要有以下幾種觀點：

　　（1）疏忽大意過失說，該觀點認為，防衛過當的罪過形式只能是疏忽大意的過失。

　　（2）全面過失說，該觀點認為，防衛過當的罪過形式可以是疏忽大意的過失，也可以是過于自信的過失，但不能是故意。

　　（3）過失與間接故意說，該觀點認為，防衛過當的罪過形式包括疏忽大意的過失，過于自信的過失和間接故意，只有直接故意不能成為防衛過當的罪過形式。

　　（4）過失與故意說，該觀點認為，防衛過當的罪過形式可以是任何種類的過失與故意。

　　（5）故意說，該觀點認為，防衛過當都是故意犯罪，因為防衛過當是故意造成的損害。

　　我比較贊成第三種觀點，要確定防衛過當的罪過形式應當注意到防衛過當的成立要求具備防衛目的的正當性一點，防衛過當的目的的正當性決定了防衛過當的罪過形式不可能是直接故意，

　　直接故意的內容是行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，并希望該結果發生，如果防衛人明知自己的行為會發生危害社會的結果，并積極追求和希望這種結果發生，這就是否定了防衛過當的本身。

　　防衛過當的行為人是在認識到不法侵害正在進行的情況下，為了保護合法權益才實施防衛的，主觀上出于正當防衛的意圖，盡管防衛行為是故意實施的，但防衛人并沒有危害社會的犯罪目的，只是由于在同不法侵害緊張搏斗時的疏忽或者判斷失誤，才鑄成防衛過當。

　　但也不能排除在少數情況下，防衛人明知自己的防衛行為可能明顯超過必要限度造成重大損害，而在防衛中卻抱著放任這種結果發生的間接故意，

　　由于直接犯罪是具有犯罪目的的，而防衛過當的防衛性質，決定了防衛人在腦中不可能并有正當防衛的目的和犯罪的目的，因而防衛過當不可能構成直接故意犯罪，但主觀上存在間接故意和過失，則是完全可能的，

　　而其他幾種罪過形式，都是沒有犯罪目的的罪過形式，與防衛過當成立需要具備的正當性不相矛盾，因此防衛過當主觀方面只能表現為間接故意，疏忽大意的過失和過于自信的過失三種罪過形式。

　　二、防衛過當界定的幾種不同觀點

　　對于防衛過當如何界定，從立法上看通常就是關于正當防衛的必要限度問題，確定防衛行為是否過當，應當以防衛行為是否明顯超過必要限度并造成重大損害為標準，什么是“必要限度”？我國法律沒有規定具體的標準。

　　如何正確理解和確立正當防衛的必要限度，在法學界和司法實踐中曾有過“基本相適應說”，“必要說”，“需要說”三種不同的觀點。

　　（1）“基本相適應說”，該觀點認為在性質、手段、強度和后果之間，要基本相適應，才能成立正當防衛，否則防衛行為明顯超過侵害行為，造成不應有危害的，就屬于防衛過當。

　　（2）“必要說”，該觀點認為以制止住正在進行的不法侵害所必需的行為作為防衛的必要限度。

　　只要防衛行為是制止不法侵害所必要的，則無論造成的損害是輕是重，防衛都是適當的。

　　如果不是非此不能制止不法侵害，造成不應有損害的，就應認為是防衛過當。

　　（3）“需要說”，該觀點認為防衛是否過當，要以是否有利于鼓勵和支持公民與違法犯罪行為作斗爭的需要為原則。

　　只要防衛者認為需要，無論實行什么行為，造成什么結果，都是正當的。

　　我國新刑法將xx年刑法規定的“正當防衛超過必要限度”修改為“正當防衛明顯超過必要限度”，“造成不應有的危害”改為“造成重大損害”，從而降低了界定防衛過當的標準，擴大了正當防衛的范圍。

　　刑法原有規定的“超過必要限度”界定在防衛行為同侵害行為的性質、手段、強度和損害程度要基本相適應上，不利于對正當防衛人的保護。

　　修訂的刑法總結了實踐經驗，明確規定在防衛的必要限度上，只要沒有“明顯超過”“沒有造成重大損害”的，都是正當防衛。

　　新刑法已經從立法上否定了“基本相適應說”，作出了可以明顯超過必要限度的規定，防衛行為同不法侵害行為，在性質、手段、強度和后果之間，可以超過，而不強求要基本適應，這一修訂有利于打擊犯罪，保護公民合法權益，并且從立法上認定了“基本相適應說”已經過時。

　　對于新立法的規定，法學界一般認為，它在繼續強調防衛行為的目的性同時，通過增加“明顯超過”和“重大損害”等字眼，顯然拓展了防衛行為的正當性范圍，具體地講，就是取消了要求防衛行為在手段、強度及損害后果與侵害行為基本相適應的限制，明確肯定了“超過”的合法性。

　　注重防衛行為與侵害行為的基本相當性，而相對忽視了防衛行為的目的性和有效性，這是我們在適用現行的刑法的規則分析是否屬于防衛過當案件性質時必須克服在觀念上的障礙。

　　“需要說”主張的對防衛手段不加任何限制，其與刑法所規定的精神不盡相符，因而也是難以成立的。

　　三、如何正確把握防衛行為的必要限度

　　如何正確和把握防衛行為的必要限度，實際就是正確把握正當防衛必要限度的實質和標準，從本質上講，必要限度就是以防衛行為足以制止住正在進行的不法侵害為必要限度。

　　對于防衛手段來說，其力度大于侵害力度是合理的，但防衛并非沒有任何限制，“是以制止住不法侵害所必需”本身就是限制，這也正是刑法規定的“必要限度”。

　　因為采取正當防衛的最終目的是要制止住正在發生的不法侵害，評判是否超過必要限度，應與不法侵害人的行為目的、手段、強度后果相聯系，因而正當防衛應以不法侵害停止或不能繼續進行不法侵害為限。

　　同時，這種必需性，還體現在是否必須進行防衛。

　　因為絕大多數涉及正當防衛的案件，都是由行為人對侵害者的打擊造成的。

　　而確定行為人在什么情況下，才可以對侵害者進行打擊，是否有必要采取以傷害不法侵害者的身體的方式進行防衛，對確定是否構成正當防衛具有非常重要的意義。

　　在許多情況下，當不法侵害者對行為人進行侵害時，行為人用避開、喊叫等方式，可以阻止侵害行為的繼續和防止侵害結果的發生，這樣就不應再對侵害者進行打擊，否則，就屬于互相斗毆或有意加害行為，構成犯罪的就應負刑事責任。

　　防衛行為是必需還是不必需，也不能以防衛者的主觀認識為標準，只能以客觀的實際情況為標準。

　　要從實際出發，把制止不法侵害的行為放在當時特定的環境中進行考慮。

　　因此，必須查明并根據當時的具體情況，如案件發生的時間、地點、環境以及不法侵害的性質、手段、強度、后果、不法侵害者個人情況、防衛人所保護權益的大小、防衛人的處境等等因素，進行全面的實事求是的分析判斷。

　　有時防衛人往往是在猝不及防的緊急狀態下被動應戰，其防衛意識與意志均形成于瞬間之息。

　　在如此短暫的時刻倘若要求防衛人對不法侵害者的確實意圖和危害程度立即作出判斷，繼而恰當選擇防衛方式、工具，并準確控制防衛行為的損害程度，使之不造成“不應有的危害”，這對于享有正當防衛權的大多數公民來說，都可謂是一種苛求。

　　現行刑法將防衛限度的評價對象集中于防衛行為所造成的損害后果，只要沒有造成“重大損害”的，或者雖然造成重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較，并非是“明顯超過”的，都屬于正當防衛。

　　這樣就既克服了上述要求防衛人須作復雜判斷的“苛求”之弊，同時又使防衛行為“適當”與“過當”的限度標準獲得了統一的評價，因而是可取的。

　　所以說，在當時的情況下，只要是為有效制止不法侵害所必需，沒有明顯超過必要限度，造成重大損害的，就應當認為是正當的合法的防衛行為，如果防衛行為不是一般超過而是明顯超過必要限度造成重大損害的，

　　則屬于防衛過當，但防衛過當的必要限度，不適用針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛，刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的不屬于防衛過當，不負刑事責任。”

　　這是刑法關于無限度正當防衛的規定，凡是符合規定的，絕對是正當防衛不存在防衛過當的問題，因為采用這種造成不法侵害人傷亡暴力的防衛手段，是為制止不法侵害所必須的，是合理的正當的，應當不負刑事責任。

　　這對于保證公民行使正當防衛權，充分調動和鼓勵人民群眾同違法犯罪作斗爭的積極性，切實維護社會治安秩序，具有重要的現實意義。

　　四、防衛過當與正當防衛的關系

　　（一）二者關系的幾種觀點

　　防衛過當與正當防衛關系在法學界主要存在“轉化說”、“包容說”、“并引說”三種觀點。

　　（1）“轉化說”，該觀點認為防衛過當是由正當防衛轉變成的，防衛過當是正當防衛的量變引起質變的結果。

　　正當防衛超過必要限度造成不應有的損害，正當防衛就轉化為防衛過當。

　　該種觀點以正當防衛為防衛過當的前提條件。

　　只是由于正當防衛明顯超出必要限度造成重大損害而被認為是犯罪。

　　（2）“包容說”，該觀點認為正當防衛本身包括了適當和過當兩種情形。

　　該種觀點承認正當防衛和防衛過當是兩個不同的行為，只是防衛過當是正當防衛中的一種情形，為正當防衛所包容。

　　（3）“并引說”，該觀點認為正當防衛和防衛過當都純屬于防衛行為，是防衛行為的屬概念，二者是一種并引關系。

　　（二）如何正確把握二者之間的關系

　　以上三種觀點我比較贊成“并引說”，作為防衛行為的不同形態，防衛過當與正當防衛在防衛的條件上，如在防衛意圖，不法侵害有現實緊迫性等方面，防衛過當與正當防衛有相同或相近之處。

　　但若從防衛人的主觀方面分析，如果行為的實施和行為的手段等方面是正當的，即使客觀后果超出必要限度，也不一定要承擔刑事責任。

　　事實上，只要防衛目的正當，防衛客體指向的是正在進行的不法侵害，那么，防衛人在制止不法侵害的過程中，不管對不法侵害者造成什么樣的損害，也不管損害的程度是否超出必要限度，都不會影響正當防衛的性質。

　　而只有在主觀上對自己防衛行為可能造成的嚴重后果具有罪過心理，客觀上為了防衛采取了不當的行為和手段，在這種情形下，造成嚴重后果才有成立防衛過當之可能。

　　防衛行為與其引起的損害結果之間具有因果關系的品質，正當防衛和防衛過當各自有其獨立的因果關系。

　　防衛過當是過當行為和過當結果的統一，而正當防衛是行為限度和結果限度的統一，而在司法實踐中，對一個防衛行為性質的界定應結合防衛人的行為獨立地來認識，

　　實際上，在防衛的過程中，防衛行為是持續進行的，防衛結果是集中出現的且具有結論性和整體性，防衛人的防衛行為要么是正當防衛，要么是防衛過當。

　　而不是說，防衛行為是正當的，只是在防衛過程中造成嚴重后果而被認為是防衛過當，防衛過當具備防衛行為的特征，雖然超出必要限度，但不能人為地將其割裂。

　　在防衛過當的案件中，并非前一半是正當的，后一半是防衛過當。

　　防衛過當是在防衛行為一開始就具有過當的某種傾向或表現形式，過當結果是由過當的防衛行為引起的，而不是由正當防衛引起的，

　　如在面對赤手空拳的不法侵害人使用尖刀進行防衛，使用尖刀這一手段就具有防衛過當的傾向，在防衛過程中很可能造成過當的后果，

　　防衛人在主觀上具有防衛意圖，但對持尖刀進行防衛對不法侵害人可能造成的嚴重后果則存在罪過心理。

　　從而防衛行為具有導致過當的現實可能性。

　　所以說防衛過當與正當防衛在主客觀方面都有其各自獨立的特征，因此我覺得“并引說”觀點更具有說服力。

　　五、防衛過當的刑事責任

　　關于防衛過當的刑事責任，防衛過當構成犯罪，應當承擔刑事責任，防衛過當的刑事責任主要有以下兩個方面的內容：

　　（一）定罪問題

　　防衛過當不是具體的獨立的罪名，它只是表明防衛行為的性質，對構成何罪沒有決定性的影響，刑法也沒有專門條款規定防衛過當的罪名和具體適用的法定刑，因而不能定所謂的“防衛過當罪”。

　　有些學者主張，應在罪名前冠以防衛過當加以限制，如“防衛過當過失致死罪”、“防衛過當致人重傷罪”等，

　　以示區別于一般的犯罪，這種做法也沒有充足的合法性和必要性，使罪名的表達徒添蛇足，應當根據防衛人的主觀上的罪過形式及客觀上造成的具體危害結果，

　　觸犯了刑法分則哪個條款規定的罪，就按哪一條的罪名定罪，如防衛人過失造成不法侵害重傷、死亡的，則分別定為過失重傷罪或者過失致人死亡罪。

　　如防衛人基于間接故意造成不法侵害人傷害、死亡的，則分別定為故意傷害罪和故意殺人罪。

　　防衛過當，只是作人應當減輕或者免除處罰的量刑情節考慮。

　　（二）處罰問題

　　根據刑法第20條第2款規定，對防衛過當“應當減輕或者免除處罰”這是因為防衛過當的防衛人主觀上是出于為了保護合法權益免受不法侵害的動機，其主觀惡性小，其客觀上是在進行防衛的前提下造成的損害結果，所以只應對造成的重大損害承擔刑事責任。

　　防衛過當的主客觀因素決定了其社會危害性較通常犯罪的危害性小，刑法對防衛過當的處罰原則，體現了罪行相適應的原則，

　　從審判實踐看，防衛不法侵害超過必要限度而造成重大損害的情況是極為復雜的，應當根據案件的具體事實和情節進行具體的分析，

　　確定是減輕處罰還是免除處罰，一般來說，對防衛過當致人輕傷的依法不負刑事責任，如果具備緩刑的，可以適用緩刑，如果犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。

　　但究竟是減輕還是免除處罰以及如何減輕處罰則應綜合考慮以下因素：

　　（1）防衛目的，為保護國家、公共利益和他人的合法權益而防衛過當，比為保護自己合法權益而防衛過當處罰應更輕。

　　（2）過當程度，比較行為的危險程度與防衛必要的最低限度，即考慮采用其他輕微防衛手段的容易程度，防衛過當所造成的損害差距越輕微，處罰相應輕微，嚴重過當，處罰相對較重。

　　（3）罪過形式，按疏忽大意的過失，過于自信的過失，間接故意等罪過形式的先后，減輕乃至免除處罰的幅度應是依法遞減。

　　（4）權益的均衡性及其性質，比較所要侵害的權益與所要保護的權益，是否明顯有失均衡，為保護重大權益而防衛過當，比為保護較小權益而防衛過當，處罰應當更輕。

　　（5）考慮侵害者不正當程度，例如，防衛以采用重大侵害方式，所侵害的利益超出應保護的利益的正當防衛，只有其他手段相當困難的情況下，才可能認可其必然性。

　　總而言之，研究防衛過當是為司法實踐提供理論依據，從鼓勵公民、勇于同不法侵害者作斗爭的角度出發，能夠提高公民與不法侵害者做斗爭的積極性，對維護社會秩序具有積極作用。

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　　一、論文寫作的要求

　　下面按論文的結構順序依次敘述。

　　（一）論文——題目科學論文都有題目，不能“無題”。

　　論文題目一般20字左右。

　　題目大小應與內容符合，盡量不設副題，不用第1報、第2報之類。

　　論文題目都用直敘口氣，不用驚嘆號或問號，也不能將科學論文題目寫成廣告語或新聞報道用語。

　　（二）論文——署名科學論文應該署真名和真實的工作單位。

　　主要體現責任、成果歸屬并便于后人追蹤研究。

　　嚴格意義上的論文作者是指對選題、論證、查閱文獻、方案設計、建立方法、實驗操作、整理資料、歸納總結、撰寫成文等全過程負責的人，應該是能解答論文的有關問題者。

　　現在往往把參加工作的人全部列上，那就應該以貢獻大小依次排列。

　　論文署名應征得本人同意。

　　學術指導人根據實際情況既可以列為論文作者，也可以一般致謝。

　　行政領導人一般不署名。

　　（三）論文——引言 是論文引人入勝之言，很重要，要寫好。

　　一段好的論文引言常能使讀者明白你這份工作的發展歷程和在這一研究方向中的位置。

　　要寫出論文立題依據、基礎、背景、研究目的。

　　要復習必要的文獻、寫明問題的發展。

　　文字要簡練。

　　（四）論文——材料和方法 按規定如實寫出實驗對象、器材、動物和試劑及其規格，寫出實驗方法、指標、判斷標準等，寫出實驗設計、分組、統計方法等。

　　這些按雜志 對論文投稿規定辦即可。

　　（五）論文——實驗結果 應高度歸納，精心分析，合乎邏輯地鋪述。

　　應該去粗取精，去偽存真，但不能因不符合自己的意圖而主觀取舍，更不能弄虛作假。

　　只有在技術不熟練或儀器不穩定時期所得的數據、在技術故障或操作錯誤時所得的數據和不符合實驗條件時所得的數據才能廢棄不用。

　　而且必須在發現問題當時就在原始記錄上注明原因，不能在總結處理時因不合常態而任意剔除。

　　廢棄這類數據時應將在同樣條件下、同一時期的實驗數據一并廢棄，不能只廢棄不合己意者。

　　實驗結果的整理應緊扣主題，刪繁就簡，有些數據不一定適合于這一篇論文，可留作它用，不要硬行拼湊到一篇論文中。

　　論文行文應盡量采用專業術語。

　　能用表的不要用圖，可以不用圖表的最好不要用圖表，以免多占篇幅，增加排版困難。

　　文、表、圖互不重復。

　　實驗中的偶然現象和意外變故等特殊情況應作必要的交代，不要隨意丟棄。

　　（六）論文——討論 是論文中比較重要，也是比較難寫的一部分。

　　應統觀全局，抓住主要的有爭議問題，從感性認識提高到理性認識進行論說。

　　要對實驗結果作出分析、推理，而不要重復敘述實驗結果。

　　應著重對國內外相關文獻中的結果與觀點作出討論，表明自己的觀點，尤其不應回避相對立的觀點。

　　論文的討論中可以提出假設，提出本題的發展設想，但分寸應該恰當，不能寫成“科幻”或“暢想”。

　　（七）論文——結語或結論 論文的結語應寫出明確可靠的結果，寫出確鑿的結論。

　　論文的文字應簡潔，可逐條寫出。

　　不要用“小結”之類含糊其辭的詞。

　　（八）論文——參考義獻 這是論文中很重要、也是存在問題較多的一部分。

　　列出論文參考文獻的目的是讓讀者了解論文研究命題的來龍去脈，便于查找，同時也是尊重前人勞動，對自己的工作有準確的定位。

　　因此這里既有技術問題，也有科學道德問題。

　　一篇論文中幾乎自始至終都有需要引用參考文獻之處。

　　如論文引言中應引上對本題最重要、最直接有關的文獻;在方法中應引上所采用或借鑒的方法;在結果中有時要引上與文獻對比的資料;在討論中更應引上與 論文有關的各種支持的或有矛盾的結果或觀點等。

　　一切粗心大意，不查文獻;故意不引，自鳴創新;貶低別人，抬高自己;避重就輕，故作姿態的做法都是錯誤的。

　　而這種現象現在在很多論文中還是時有所見的，這應該看成是利研工作者的大忌。

　　其中，不查文獻、漏掉重要文獻、故意不引別人文獻或有意貶損別人工作等錯誤是比較明顯、容易發現的。

　　有些做法則比較隱蔽，如將該引在引言中的，把它引到討論中。

　　這就將原本是你論文的基礎或先導，放到和你論文平起平坐的位置。

　　又如 科研工作總是逐漸深人發展的，你的工作總是在前人工作基石出上發展起來做成的。

　　正確的寫法應是，某年某人對本題做出了什么結果，某年某人在這基礎上又做出了什么結果，現在我在他們基礎上完成了這一研究。

　　這是實事求是的態度，這樣表述絲毫無損于你的貢獻。

　　有些論文作者卻不這樣表述，而是說，某年某人做過本題沒有做成，某年某人又做過本題仍沒有做成，現在我做成了。

　　這就不是實事求是的態度。

　　這樣有時可以糊弄一些不明真相的外行人，但只需內行人一戳，紙老虎就破，結果弄巧成拙，喪失信譽。

　　這種現象在現實生活中還是不少見的。

　　（九）論文——致謝 論文的指導者、技術協助者、提供特殊試劑或器材者、經費資助者和提出過重要建議者都屬于致謝對象。

　　論文致謝應該是真誠的、實在的，不要庸俗化。

　　不要泛泛地致謝、不要只謝教授不謝旁人。

　　寫論文致謝前應征得被致謝者的同意，不能拉大旗作虎皮。

　　（十）論文——摘要或提要：以200字左右簡要地概括論文全文。

　　常放篇首。

　　論文摘要需精心撰寫，有吸引力。

　　要讓讀者看了論文摘要就像看到了論文的縮影，或者看了論文摘要就想繼續看論文的有關部分。

　　此外，還應給出幾個關鍵詞，關鍵詞應寫出真正關鍵的學術詞匯，不要硬湊一般性用詞。

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